Em mais um capítulo da novela na qual os contribuintes tentam executar seu direito à exclusão do ICMS destacado das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a Receita Federal do Brasil (RFB) emitiu o Parecer COSIT 10/2021, por meio do qual busca mitigar os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).
Conforme noticiado em nosso alert enviado em 14/05/2021, no último mês de maio deste ano, o STF finalmente analisou os Embargos de Declaração opostos pela União nos autos do RE n. 574.706 (tema 69) e definiu que o ICMS a ser excluído do cômputo do PIS e da COFINS é o destacado na operação de saída.
Inconformada com a derrota nos tribunais, a RFB emitiu recentemente o Parecer COSIT n. 10/2021, por meio do qual expressa seu entendimento de que a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída deve ser acompanhada da retirada do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS quando do ingresso de insumos.
Para justificar seu entendimento, a RFB alega que, com base no princípio da razoabilidade, se o contribuinte possui o direito de excluir o ICMS destacado na nota fiscal de saída quando do cálculo do PIS e da COFINS devidos, deve-se adotar o mesmo critério no momento da apuração do crédito, especialmente em virtude desses tributos se sujeitarem ao método de cálculo denominado base vs base (para fins de apuração dos créditos de PIS e de COFINS deve-se considerar a alíquota aplicável no regime da não cumulatividade, independentemente da alíquota aplicada pelo vendedor quando da venda de seu produto) .
Além disso, argumentou-se que o art. 3º, §2º, II, da Lei n. 10.833/2003, ao vedar o aproveitamento de crédito na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS e da COFINS, impede que o contribuinte inclua o ICMS no momento da apuração do crédito desses 02 tributos.
Contudo, esses argumentos suscitados pela RFB não se sustentam, na medida em que as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem que os créditos de PIS e de COFINS devem ser calculados sobre o custo dos bens adquiridos, o qual também é composto pelo ICMS. Ademais, ao contrário do que faz crer o Parecer, a exclusão do ICMS na apuração do PIS e da COFINS não é decorrência lógica da decisão do STF, de modo que eventual alteração do cálculo dos créditos somente poderia ser realizada via lei ordinária, e não por mero Parecer da RFB.
O parecer não explicita qual será a conduta da RFB, e nem o Manual de Preenchimento da EFD trata da exclusão do ICMS na apuração do crédito de PIS e COFINS. De maneira ainda mais gravosa, o Parecer não adentra às situações dos contribuintes com medidas judicial e/ou administrativa para restituição do PIS e da COFINS pagos a maior em razão da inclusão do ICMS destacado na operação de saída.
Assim, mais uma vez, o exercício do direito garantido pelo STF se encontra sob ameaça, trazendo ainda mais insegurança jurídica aos contribuintes cujos créditos foram reconhecidos judicialmente. Os olhos do Poder Judiciário já se voltaram para essa nova discussão. Recentemente foram proferidas liminares em favor dos contribuintes reconhecendo o seu direito de creditamento do PIS e da COFINS sobre o valor integral dos produtos adquiridos sem que haja a exclusão do ICMS do seu cômputo.”
