Após muita expectativa e conjecturas, o Supremo Tribunal Federal finalmente proferiu decisão nos Embargos de Declaração opostos pela União no RE 574.706 (tema 69), conferindo um desfecho à discussão quanto à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Por 8 votos a 3, o Pleno do STF rejeitou os embargos de declaração fazendários e decidiu que, quando do julgamento do RE n. 574.706, em março de 2017, fixou-se o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o DESTACADO nas notas fiscais emitidas pelos contribuintes.
No entanto, determinou-se, por maioria de votos (8 x 3), que esse entendimento deve surtir efeitos a partir de 15/03/2017 (data da conclusão do julgamento do tema 69), ressalvados os processos administrativos e judiciais iniciados até essa data.
Isso quer dizer que os contribuintes que ingressaram com medidas judiciais, pedidos de restituição e/ou compensação na esfera administrativa após 15/03/2017, não terão direito à devolução do PIS e da COFINS recolhidos a maior em razão da inclusão do ICMS em suas bases de cálculo no período anterior a 15/03/2017.
Apesar de os contribuintes terem vencido essa disputa com o fisco federal que já se arrasta há décadas, a modulação dos efeitos constitui uma decepção àqueles contribuintes que ingressaram com medidas judiciais em momento posterior à data de 15/03/2017, pois não poderão compensar o indébito recolhido nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento de suas ações judiciais.
Esse atual posicionamento do STF em relação à modulação de efeitos de suas decisões em matéria tributária só reforça a necessidade de os contribuintes serem proativos e ingressarem com ações judiciais para discutir a constitucionalidade de determinado tributo, pois, do contrário, corre-se o risco de ganhar, mas não levar ou ganhar, mas levar menos do que lhe é devido.
