No final de 2021, foi publicada a Portaria nº 12.072, de autoria do gabinete do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, estabelecendo novas diretrizes em relação à atuação da PGFN na esfera penal.
A norma estabelece o prazo de 60 dias para que seus procuradores comuniquem o Ministério Público sobre a ocorrência de ato potencialmente criminoso que enseje lesão à Fazenda Nacional. O prazo se inicia a partir do encerramento das diligências investigativas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou da sua ciência dos fatos, caso não se faça necessária nenhuma diligência complementar por parte do órgão.
Tendo em vista que a Procuradoria atua, primordialmente, em casos judiciais, o que mais se observa na prática é que as comunicações sejam feitas por outros órgãos, como a Receita Federal, após o encerramento do procedimento administrativo. Exatamente por isso, o parágrafo único do artigo 2º dispõe que fica dispensada a comunicação quando o Procurador tiver conhecimento de que já houve comunicação prévia aos órgãos de persecução penal.
O ponto mais polêmico é a possibilidade de o órgão atuar de forma direta em procedimentos criminais. Começando pelo artigo 5º da portaria, é facultada à Procuradoria a apresentação de recurso em caso de arquivamento da representação penal. Com isso, o órgão fazendário poderá requerer a revisão por instância superior da decisão que indeferir o prosseguimento de sua representação. Este artigo apenas regulamenta o quanto previsto no artigo 28 do Código de Processo Penal, após a promulgação da Lei 13.964, conhecida como “pacote anticrime”.
O artigo 6º da Portaria prevê a participação da PGFN em processo criminal como assistente de acusação. A assistência é prevista no Código de Processo Penal, em seu artigo 268 e seguintes, autorizando a participação do ofendido no procedimento criminal, auxiliando o parquet na persecução penal.
A discussão sobre a possibilidade de um órgão público participar como assistente de acusação em procedimento criminal não é nova. Há decisões nos dois sentidos. Um dos casos mais emblemáticos é a participação da Petrobrás em processos da Operação Lava-Jato.
Os que defendem a possibilidade dessa assistência se baseiam na primazia do interesse público, especialmente na recuperação do prejuízo sofrido pela Fazenda, o que beneficiaria a todos. Segundo este entendimento, a Fazenda teria a obrigação de utilizar todos os mecanismos para minimizar suas perdas, uma vez se tratar de direito indisponível.
Os que advogam contra essa participação alegam que o Ministério Público já tem como função primordial a proteção do interesse coletivo, não sendo necessária a inclusão de outro órgão – também pago com dinheiro público – para atuar de forma conjunta, o que seria, paradoxalmente, mais custoso ao Estado, uma vez que o órgão fiscal tem a possibilidade de atuação em procedimentos fiscais mais eficientes.
Ademais, do ponto de vista criminal, é de se considerar que a paridade de armas se torna desigual quando dois órgãos públicos, com toda a poderosa força estatal, unem-se contra um réu que, essencialmente, já é a parte mais fraca do processo.
Há ainda grande discussão sobre a possibilidade desta participação não passar apenas de mais um ato de pressão para o pagamento de uma eventual dívida fiscal, reforçando-se a utilização do aparato criminal do Estado para recolher tributos não pagos, o que se afasta do espírito da lei.
