Em dezembro de 2019, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu criminalizar o não recolhimento de ICMS declarado, desde que a conduta seja dolosa e contumaz, incidindo no tipo penal do art. 2º, II da Lei 8.137/1990.
Na época, o relator (Ministro Luís Roberto Barroso), definiu que o não recolhimento do imposto equivalia a uma apropriação indébita, visto que não compunha o patrimônio do sujeito passivo, devendo haver coerência jurisprudencial com o RE 574706 (que exclui o ICMS da base do PIS e da COFINS). Se o valor não poderia ser considerado patrimônio do sujeito passivo, retê-lo injustificadamente, de acordo com o entendimento firmado em dezembro do ano passado, seria apropriação indébita de um valor que pertence ao Estado.
Ao decidir sobre a ilicitude do não pagamento do ICMS próprio, era esperado que o número de inquéritos policiais e ações penais contra comerciantes inadimplentes fosse grande. E, de fato, com a pandemia e a consequente crise econômica no país, o aumento de investigações, processos e bloqueios de bens contra empresários que não efetuaram o pagamento do ICMS.
Dessa forma, o Supremo decidiu que a inadimplência de ICMS será criminosa apenas quando a inadimplência do devedor for reiterada, sistemática, contumaz, verdadeiro modelo negocial do empresário, nas palavras do Ministro Luís Roberto Barroso. Deverá ser levado em conta, além da própria conduta atual de inadimplência reiterada, o histórico de regularidade de recolhimentos tributários do agente, não obstante episódios de não recolhimentos específicos, justificados por fatores determinados.
Assim, um ato isolado ou poucos atos esparsos de não pagamento do tributo não são suficientes para constituir a infração, apenas o conjunto de reiteradas inadimplências se enquadraria no crime do art. 2º, II da Lei 8.137/90.
Com a adoção desse novo critério, o crime só existirá se for habitual, isto é, se praticado com regularidade e de maneira reiterada. À vista disso, quando o sujeito comete o crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, de acordo com novo entendimento do STF, mesmo que tenha cometido muitos atos de inadimplência, haverá apenas um delito, um único crime.
A pena prevista para o delito em comento é de 6 meses a 2 anos de reclusão e multa, sendo possível a aplicação de benefícios como a transação penal, a suspensão condicional do processo ou a não persecução penal.
