A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região (TRF3), em recente decisão, manifestou novamente o seu entendimento acerca da possibilidade de empresa extinta por incorporação aproveitar créditos de prejuízo fiscal de IRPJ e de base de cálculo negativa de CSLL sem a limitação conhecida como “trava dos 30%” prevista nos artigos 42 e 58, ambos da Lei n.º 8.981/95 (com redação dada pela Lei n.º 9.065/95).
Isso porque, considerando que a incorporação de uma empresa acarreta a sua extinção e que a legislação proíbe o aproveitamento de prejuízo fiscal de IRPJ e de base de cálculo negativa de CSLL apurados por empresa incorporada pela sua sucessora (artigo 33, do Decreto-Lei 2.341/1987), não haveria outro momento para que os créditos excedentes fossem aproveitados.
Diante desse panorama e contrariamente à jurisprudência mais recente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que continua aplicando a trava de 30% sob a alegação de que inexiste regra especial autorizando a compensação integral dos créditos nos casos de extinção das empresas, a Quarta Turma do TRF3, à unanimidade, entendeu que a manutenção da trava, quando da incorporação, implicaria um total impedimento do contribuinte compensar os créditos apurados.
A Terceira Turma do mesmo Tribunal, apesar de ter um posicionamento mais oscilante, também já proferiu decisões favoráveis ao contribuinte, inclusive em sede de pedido de tutela antecipada antecedente, para suspender a eficácia de sentença parcialmente favorável proferida em mandado de segurança, por entender que “embora haja entendimento contrário à pretensão da impetrante, constam outros acórdãos e decisões na Segunda Seção desta Corte, inclusive nesta Turma, de forma majoritária, acolhendo a tese da possibilidade de afastar o limite de 30% na utilização de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSL por empresa em extinção [por incorporação]” (5013324-54.2017.4.03.0000).
Vale lembrar que a constitucionalidade da limitação a 30% do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL teve sua Repercussão Geral reconhecida e está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 591.340, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.
Sendo assim, os contribuintes podem discutir judicialmente o aproveitamento integral de prejuízo fiscal de IRPJ e de base de cálculo negativa de CSLL, sem a aplicação da “trava dos 30%”, em caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação ou cisão.
