Na última quarta-feira (28/08), o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento do Tema 118, que discute a exclusão do ISS (Imposto sobre Serviços) da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social).
O julgamento, iniciado em 2020 no Plenário Virtual do STF, foi interrompido por um pedido de destaque formulado pelo Ministro Luiz Fux. Antes de ser paralisado, o placar estava em 4 a 4. No Plenário Virtual, votaram pela exclusão do imposto, de competência dos municípios, da base de cálculo do PIS e da COFINS o relator do caso, Ministro Celso de Mello (aposentado), e os Ministros Ricardo Lewandowski (aposentado), Rosa Weber e Cármen Lúcia. Contrariamente aos contribuintes, votaram os Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.
Com a retomada do julgamento no dia 28/08, votaram os Ministros André Mendonça, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O Ministro André Mendonça acompanhou o relator para decidir que o ISS, por não possuir natureza de faturamento ou receita do contribuinte, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Nessa mesma oportunidade, o Ministro propôs a modulação dos efeitos da decisão do STF, de modo que ela somente passe a valer a partir da publicação da ata do julgamento do mérito, como forma de reduzir o impacto financeiro nos cofres da União Federal. Caso essa proposta de modulação seja acatada pelo Plenário do STF, os contribuintes que indevidamente recolheram o PIS e a COFINS com a inserção do ISS em suas bases de cálculo não terão o direito de reaver essas quantias.
O Ministro Dias Toffoli reiterou a divergência aberta no Plenário Virtual, mantendo sua posição de que o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. O Ministro Gilmar Mendes votou no mesmo sentido.
Embora os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia já tenham proferido seus votos no Plenário Virtual, espera-se que, devido à retomada do julgamento em sessão presencial, eles apresentem novamente seus votos.
Assim, se considerados os votos proferidos no Plenário Virtual e no Plenário Presencial, o julgamento estaria empatado em 5 a 5, restando apenas o voto do Ministro Luiz Fux. Como esse magistrado votou a favor dos contribuintes no processo que se discutiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), na hipótese de ele manter seu posicionamento, espera-se que o placar final do julgamento do tema 118 seja 6 a 5 em favor dos contribuintes.
Dessa forma, considerando o risco de eventual modulação dos efeitos da decisão do STF a ser proferida na causa que discute a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é importante que os contribuintes que ainda não ingressaram com ações judiciais para discutir o assunto que adotem essa providência como forma de garantir seus direitos.
