O STF decidiu, recentemente, que na conferência de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica incide ITBI sobre o valor dos bens que superar o capital social subscrito. O Supremo fixou assim a tese de que “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado“.
A imunidade de ITBI é conferida pela Constituição Federal à integralização de capital social com imóveis, quando realizada por sociedade não qualificada como preponderantemente imobiliária. Esta limitação ao poder de tributar está prevista desde a Emenda Constitucional nº 18, de 1965, e vem sendo mantida nos textos constitucionais subsequentes.
No caso analisado pelo STF, Tema 796 da repercussão geral, uma sociedade, que teve seu capital social integralizado com imóveis, alocou à conta “reserva de capital” parte do valor dos bens transferidos, que superou o montante de capital social subscrito. Esta parcela do valor do imóvel foi considerada pela Fazenda Municipal de São João Batista/SC como tributável pelo ITBI.
De acordo com o Min. Alexandre de Moraes, redator do acórdão, a imunidade de ITBI deve ser interpretada de forma estrita e não alcança o valor do imóvel não destinado “à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo – como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”. Para o Ministro, a imunidade deveria se restringir ao que foi consignado na conta de capital e, assim, a parcela do valor do imóvel registrada como “reserva de capital” deveria ser tributada. O entendimento foi seguido pela maioria do Tribunal, vencido o próprio relator, Min. Marco Aurélio, para quem a intepretação teleológica do dispositivo constitucional levaria à conclusão de que a totalidade do valor do imóvel estaria encampada pela imunidade, pouco importando se a subscrição do capital social foi realizada com ou sem ágio. A posição do relator foi seguida pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, também vencidos.
A imunidade constitucional, no entanto, não impõe a condição imposta pelo STF para desonerar do ITBI a integralização de capital social com imóvel. A Constituição Federal determina, objetivamente, que o ITBI não incide sobre a “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (…)”. O CTN também trata a questão, sem condicionar como a operação deva ser realizada ou contabilizada, ao prever que o imposto não incide sobre “incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”.
A transferência de bens imóveis em integralização do capital social subscrito é operação comum na estruturação de empresas e não deveria se sujeitar a limitações do gênero para ser desonerada. O fato de o valor dos imóveis transferidos à sociedade superar o capital subscrito não poderia, a nosso ver, descaracterizar a imunidade. Destinar parte do valor do imóvel à conta de reserva de capital ou destiná-lo integralmente ao capital não afeta rigorosamente em nada a exceção de incidência do imposto. É uma prerrogativa do contribuinte limitar a quantidade de ações ou quotas emitidas na integralização do capital, destinando o excedente à reserva. O importante é que a aquisição da propriedade imobiliária não se dê a outro título, e.g., via compra e venda e, naturalmente, que a pessoa jurídica adquirente não seja preponderantemente imobiliária. Note-se: realizar capital subscrito com a transferência de imóveis, ainda que com ágio, não deveria excetuar a desoneração do ITBI.
Lamentavelmente, esses últimos aspectos não parecem ter sido considerados pelo STF e, a partir daqui, as operações de integralização de capital com bens imóveis passam a observar necessariamente essa nova limitação criada pelo Supremo para aproveitamento da imunidade.
