Foi publicada no último dia 05 a Lei Complementar nº 190/2022, que altera a Lei Kandir, para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.
O recente ato normativo foi editado em resposta à decisão proferida pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário (RE) n. 1.287.019, com repercussão geral (tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469, oportunidade na qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio CONFAZ n. 93/2015, por ausência de lei complementar permitindo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações envolvendo destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS. O STF modulou os efeitos dessa decisão, de forma a convalidar a cobrança do DIFAL até o final ano de 2021.
Logo após a decisão do STF, começou a tramitar no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar (PLP) n. 32/2021 visando justamente preencher a lacuna legislativa reconhecida nos autos do RE n. 1.287.019 e da ADI n. 5.469. Aprovado pelo Senado Federal em 20 de dezembro de 2021, o PLP n. 32/2021 foi sancionado pelo Presidente da República somente em 05 de janeiro de 2022.
A sanção presidencial da LC n. 190 somente em 2022 dará início a primeira grande discussão tributária do ano.
De acordo com o seu artigo 3º, os efeitos decorrentes da edição da LC n. 190/2022 ocorrerão somente a partir de 90 dias da sua publicação, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal a que o artigo 150, III, “c” da CF/88 faz referência.
Entretanto, a expectativa é que os fiscos estaduais exijam o pagamento do DIFAL em tais circunstâncias já no início do ano de 2022, tendo em vista que o COMSEFAZ já se manifestou no sentido de que, por não se tratar de criação ou majoração de tributo, a regulamentação aprovada não estaria sujeita a qualquer princípio da anterioridade. Da mesma forma, o CONFAZ editou o Convênio do ICMS nº 236/2021, publicado no dia 06/01/22, estabelecendo os procedimentos para a exigência do DIFAL, bem como determinando o início da sua vigência em 1º de janeiro de 2022.
Acontece que, em contradição ao quanto previsto na nova Lei Complementar e externado pelo CONFAZ, a CF/88, em seu artigo 150, III, “b”, expressamente veda a instituição e/ou majoração de tributos no mesmo ano em que publicadas as leis que os institui e/ou aumentou, em observância ao princípio da anterioridade anual, de modo que a cobrança do DIFAL nas operações e prestações para consumidor final não contribuinte do ICMS só poderia ser exigida em 2023, uma vez que a nova lei foi sancionada já no exercício financeiro de 2022.
Embora a LC 190/2022 esteja em vigor há menos de 02 semanas, já foram proferidas decisões judiciais no sentido de que o DIFAL deverá ser exigido a partir de abril de 2022 (em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal) ou somente a partir de 2023 (em observância ao princípio da anterioridade anual).
Em razão da sua natureza de imposto indireto, recomenda-se que o pleito para a postergação do recolhimento do DIFAL para abril/2022 ou janeiro/2023 seja realizado de forma preventiva, por meio de medida judicial proposta pelo contribuinte.”
