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STF modula decisão sobre a não incidência de ICMS em operações com software – entenda os efeitos práticos

O Plenário do STF finalmente encerrou a discussão sobre a tributação do software. Por maioria, foi decidido que não incide ICMS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computador. O novo entendimento, firmado nos julgamentos das ADI 5659 e ADI 1945, produzirá efeitos a partir da publicação das respectivas atas de julgamento.

As decisões alteraram a jurisprudência do tribunal, que, no final da década de 1990, havia fixado a tese de que incide ICMS nas operações com software “de prateleira” e ISS nos softwares fornecidos sob encomenda. Apesar desta antiga interpretação do STF, municípios seguiram exigindo ISS nas operações com softwares não customizados e os Estados, por sua vez, instituíram diversas regras para tributar o software, a exemplo da cobrança de ICMS sobre o valor do respectivo suporte físico, algo praticamente inexistente atualmente.

Nos últimos anos, o assunto tomou novo rumo, com a publicação dos Convênios ICMS n. 181/15 e n. 106/17. O primeiro autorizou os Estados signatários a reduzirem a base de cálculo do ICMS sobre o software, de modo que a carga tributária correspondesse a, no mínimo, 5% do valor da operação – “coincidentemente”, a mesma alíquota adotada por diversos municípios ao cobrarem ISS no licenciamento de software. Na prática, era comum a bitributação (ICMS + ISS). Já o segundo convênio definiu como contribuintes do ICMS os sites ou plataformas responsáveis pela venda ou disponibilização do software, bem como permitiu a atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto a intermediários financeiros e administradoras de cartão de crédito.

A mudança no entendimento do STF beneficia as empresas de tecnologia, já que, em regra, as alíquotas do ISS são menores que a do ICMS. No Município de São Paulo, por exemplo, o ISS incide à alíquota de 2% sobre o licenciamento de software.

Na última semana, o STF se reuniu para definir os efeitos práticos das decisões e, por maioria, modulou-os, atribuindo efeitos ex nunc (i.e.: na prática, as decisões passam a valer a partir da data da publicação das atas de julgamento). Resumimos, abaixo, os principais aspectos da modulação de efeitos:

Modulação de efeitos
Contribuintes que recolheram ICMS	Não haverá direito a repetição de indébito. Municípios não poderão cobrar ISS retroativamente.
Contribuintes que recolheram ISS	Confirmação da validade do pagamento do ISS. Estados não poderão cobrar ICMS.
Contribuintes que não recolheram ICMS nem ISS	Municípios poderão cobrar ISS, respeitada a decadência/prescrição. Estados não poderão cobrar ICMS.
Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébito	Possibilidade de repetição de indébito do ICMS. Validação do recolhimento do ISS.
Ações judiciais pendentes de julgamento, movidas por contribuintes em face dos Estados, inclusive de repetição de indébito, em que se questiona a tributação pelo ICMS	Julgamento deverá ser realizado à luz da orientação do STF (incidência do ISS), com possibilidade de repetição de indébito do ICMS recolhido indevidamente.
Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamentos, visando cobrança do ICMS	Julgamento deverá ser realizado à luz da orientação do STF (incidência do ISS). Extinção das ações de cobrança, e possibilidade de levantamento de depósito ou suspensão de penhora realizada.
Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamentos, visando cobrança do ISS	Julgamento deverá ser realizado à luz da orientação do STF (incidência do ISS), salvo se o contribuinte já efetuou o recolhimento do ICMS.
Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra Municípios, discutindo a incidência do ISS	Julgamento deverá ser realizado à luz da orientação do STF (incidência do ISS), dando ganho de causa para o Município, inclusive para conversão em renda de depósito judicial e manutenção de penhora.