Tema nº 1.416 abrange os regimes anterior e posterior à Lei nº 14.789/2023 e poderá redefinir o tratamento tributário dos incentivos estaduais
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou ao rito dos recursos repetitivos o Tema nº 1.416, por meio do qual definirá se os créditos presumidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) concedidos pelos Estados podem ser excluídos das bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) nos regimes jurídicos anterior e posterior à Lei nº 14.789/2023.
Embora a jurisprudência do STJ seja historicamente favorável aos contribuintes, a amplitude da questão submetida a julgamento indica que o Tribunal não deverá se limitar a reafirmar automaticamente seu entendimento anterior. A controvérsia será reexaminada sob a sistemática dos precedentes vinculantes e diante das alterações promovidas pela nova legislação federal.
A afetação também determinou a suspensão dos recursos especiais e dos agravos em recursos especiais que tratem da mesma matéria, até que a Primeira Seção conclua o julgamento e fixe a tese aplicável.
Regime anterior à Lei nº 14.789/2023
Desde o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.517.492/PR, em 2017, o STJ consolidou o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não devem integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A orientação foi construída principalmente a partir do princípio federativo: segundo o Tribunal, a tributação federal de um incentivo concedido pelos Estados reduziria, por via indireta, a eficácia da política fiscal estadual e representaria interferência da União no exercício da competência tributária atribuída aos demais entes federativos.
O precedente também considerou que os créditos presumidos não apresentam as características necessárias para serem tratados como renda ou lucro tributável e que sua inclusão nas bases do IRPJ e da CSLL comprometeria a segurança jurídica e a confiança dos contribuintes nos programas estaduais de incentivo.
Mesmo após a edição da Lei Complementar nº 160/2017, o STJ preservou a distinção entre os créditos presumidos de ICMS e os demais benefícios fiscais estaduais. Enquanto outros incentivos foram submetidos às regras legais relativas às subvenções para investimento, a exclusão dos créditos presumidos permaneceu amparada diretamente na proteção do pacto federativo, conforme a ratio decidendi do EREsp nº 1.517.492/PR.
O acórdão de afetação do Tema nº 1.416 reconhece que essa orientação era pacífica no Tribunal. Ressalva, contudo, que o entendimento anterior não havia sido estabelecido sob o rito dos recursos repetitivos e, portanto, não possui a eficácia vinculante própria dos precedentes qualificados. Essa circunstância abre espaço técnico para que a Primeira Seção reexamine a matéria.
Nesse contexto, para os fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2023, o histórico jurisprudencial reduz o risco de alteração do entendimento em desfavor do contribuinte, mas não elimina a possibilidade de superação ou restrição do quanto restou firmado no EREsp nº 1.517.492/PR.
Caso haja mudança de orientação, a existência de jurisprudência reiterada e favorável aos contribuintes desde 2017 poderá fundamentar pedido de modulação dos efeitos da decisão, em proteção à segurança jurídica e à confiança legítima. A extensão de eventual modulação, contudo, dependerá das circunstâncias a serem examinadas pelo STJ.
Regime posterior à Lei nº 14.789/2023
O cenário é mais sensível para os fatos geradores ocorridos a partir de 2024, sob a vigência da Lei nº 14.789/2023.
Isso porque a referida Lei revogou o regime anterior das subvenções para investimento e estabeleceu nova sistemática, baseada na tributação das receitas de subvenção e na possibilidade de apuração de crédito fiscal condicionado ao cumprimento de requisitos legais relacionados, entre outros aspectos, à implantação ou à expansão de empreendimento econômico.
A alteração legislativa não tratou apenas de requisitos contábeis ou formais para exclusão de incentivos fiscais. Ela substituiu a lógica anterior de não tributação por um modelo no qual a receita correspondente à subvenção é, em princípio, tributada, enquanto o benefício federal passa a ser concedido mediante crédito fiscal próprio e condicionado.
Nesse contexto, a tese aplicável ao período posterior à Lei nº 14.789/2023 possui base semelhante àquela acolhida no EREsp nº 1.517.492/PR, mas não é idêntica. O eixo material permanece relacionado à impossibilidade de a União esvaziar, mediante a incidência do IRPJ e da CSLL, o benefício fiscal de ICMS concedido pelos Estados. Permanecem igualmente relevantes os fundamentos ligados ao pacto federativo, à autonomia financeira dos entes estaduais, à ausência de acréscimo patrimonial tributável e à preservação da efetividade dos incentivos fiscais.
Para o período posterior a 2023, contudo, não basta invocar a aplicação direta do precedente anterior. Será necessário enfrentar expressamente a Lei nº 14.789/2023 e sustentar que a nova sistemática geral das subvenções não afastou a natureza específica dos créditos presumidos de ICMS nem superou os fundamentos constitucionais e materiais adotados pelo STJ.
A discussão passa, portanto, a abranger a possibilidade de submeter os créditos presumidos à nova disciplina legal, que exige a tributação inicial da receita e condiciona a recuperação do benefício a requisitos próprios. Sob a perspectiva dos contribuintes, poderá ser defendido que essa sistemática não se aplica aos créditos presumidos de ICMS, porque o fundamento para sua exclusão não decorria exclusivamente do antigo artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, mas de razões autônomas relacionadas ao federalismo fiscal e ao próprio conceito de renda e lucro.
A delimitação ampla do Tema nº 1.416 demonstra que o STJ pretende examinar diretamente os efeitos da Lei nº 14.789/2023 sobre a jurisprudência anterior. É possível, assim, que o Tribunal mantenha o entendimento do EREsp nº 1.517.492/PR para todo o período ou estabeleça tratamento distinto para os fatos geradores ocorridos a partir de 2024.
Impactos para os contribuintes
A afetação recomenda que as empresas beneficiárias de créditos presumidos de ICMS avaliem separadamente os períodos anterior e posterior à Lei nº 14.789/2023.
Para os contribuintes que ainda não discutem judicialmente a matéria, a análise deverá considerar a conveniência e os riscos de discutir não somente o período anterior à Lei nº 14.789/2023 – observado o limite temporal dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da medida judicial e considerando a possibilidade de que o entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR seja preservado pelo STJ em eventual modulação dos efeitos da decisão –, mas também o regime vigente desde 2024, mediante causa de pedir que enfrente diretamente a nova legislação.
Por sua vez, nas ações já ajuizadas, será necessário verificar se os pedidos e os fundamentos formulados possuem amplitude suficiente para abranger os efeitos da Lei nº 14.789/2023, uma vez que processos estruturados exclusivamente com base no regime anterior podem não alcançar automaticamente os fatos geradores posteriores, especialmente quando não houver pedido prospectivo ou discussão da legislação superveniente.
Também deverá ser acompanhado o possível tratamento conferido pelo STJ às situações constituídas sob a jurisprudência anterior. Caso a Primeira Seção restrinja ou supere o entendimento até então predominante, a modulação dos efeitos poderá assumir relevância para contribuintes que adotaram procedimentos fiscais ou ajuizaram ações com fundamento na orientação consolidada desde 2017.
O julgamento do Tema nº 1.416 terá impacto direto sobre empresas sujeitas ao lucro real que usufruam créditos presumidos de ICMS. Além de definir o tratamento fiscal dos incentivos estaduais, o precedente poderá influenciar a avaliação de contingências, o reconhecimento contábil dos benefícios, a mensuração de créditos tributários e a estratégia processual relativa aos períodos anteriores e posteriores a 2024.
