Muito se tem discutido sobre o alcance da aplicação da tese firmada pelo STJ no julgamento do Temas 1.113. Por isso, o nosso escritório tem acompanhado o comportamento da jurisprudência dos Tribunais de Justiça Estaduais, uma vez que muitos Municípios continuam arbitrando unilateralmente o valor do imóvel para fins de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bem Imóvel (ITBI), sem levar em consideração o valor da operação declarado pelo contribuinte, à revelia do entendimento firmado na referida tese, que diz, em resumo, o seguinte:
Tema 1.113 do STJ: estabelece que i) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; ii) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN); e iii) o município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.
Assim, muitos contribuintes têm ingressado com ações judiciais visando afastar o arbitramento de valor de referência pelos municípios para calcular o ITBI, uma vez que esses valores muitas vezes ultrapassam o valor de mercado do imóvel ou o valor real da operação, o que resulta em valores superiores a serem recolhidos pelos contribuintes a título de ITBI.
Ao analisar julgados recentes proferidos pelos Tribunais de Justiça do País, identificamos que em ações que têm como objeto a aquisição de imóveis por meio de compra e venda e por arrematação em leilão extrajudicial, os entendimentos têm sido no sentido de considerar como base de cálculo o valor da transação declarado pelo contribuinte ou o valor do imóvel arrematado, sob o argumento de que é vedado aos municípios arbitrar previamente valor venal de ITBI ou aplicar índice pré-determinado sem prévio processo administrativo instaurado para esse fim. Veja alguns exemplos de processos com decisões nesse sentido: 0715127-42.2022.8.07.0018 em trâmite no TJDFT, 1060142-22.2022.8.26.0053 em trâmite na 15ª Câmara de Direito Público do TJSP, 0054895-37.2022.8.19.0000 em trâmite na 25ª Câmara Cível do TJRJ, 1046266-34.2021.8.26.0053 em trâmite na 18ª Câmara de Direito Público do TJSP.
Vale mencionar que no âmbito do mencionado processo administrativo para definição do valor venal do imóvel a ser adotado pelo município, nos termos dos arts. 38 e 148, do CTN, o Fisco Municipal deverá provar o fato impeditivo ou modificativo de direito, fazendo prova de que o valor declarado pelo contribuinte é fruto de simulação ou qualquer outro vício jurídico que o invalide, devendo, ainda, observar o contraditório e a ampla defesa.
Em relação à integralização de imóveis ao capital social da empresa, alguns municípios estão se utilizando da tese firmada no Tema 796 do STF (“a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”), de forma desvirtuada, para cobrar ITBI sobre o valor excedente resultante da diferença do valor venal do imóvel arbitrado pelo município pelo valor das cotas integralizadas, mesmo na hipótese de incidência da imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, da Constituição Federal, que diz que “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil“.
Nesse sentido, encontramos jurisprudência do TJSP, em julgamento realizado no ano de 2023, afastando a aplicação desvirtuada do Tema 796 realizada pelo município, entendendo que deve ser aplicada a tese firmada no Tema 1.113 do STJ, determinando que deve ser utilizado o valor da transação para fins de cálculo do ITBI e não o valor venal definido pelo município, na hipótese de transmissão de imóvel ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital (TJ-SP – AC: 10010732920218260333 SP 1001073-29.2021.8.26.0333, Relator: Raul De Felice, Data de Julgamento: 02.02.2023, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03.02.2023).
No entanto, ainda sobre o valor do imóvel para fins de ITBI quando da integralização de quotas, existe grande controvérsia em relação à possibilidade de o imóvel ser declarado pelo contribuinte pelo mesmo valor constante na declaração de Imposto de Renda, conforme autoriza o art. 23 da Lei nº 9.249/1995, e art. 16, da Instrução Normativa da Receita Federal nº 84/2001. Vide jurisprudência do TJGO em desfavor do contribuinte, ao entender que o município poderá arbitrar o valor venal do imóvel para fins de ITBI, mediante regular processo administrativo (art. 38 e 148, CTN), quando entender que o valor declarado pelo contribuinte seja flagrantemente incompatível com o valor de mercado, informando, ainda, que a norma prevista na Lei nº 9.249/1995 não surte efeitos em relação ao regramento específico do ITBI. Assim, referida decisão entendeu que haverá tributação mesmo que o excedente não se destine à reserva de capital (TJ-GO 56275063520208090082, Relator: DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA – (DESEMBARGADOR), 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14.12.2021).
Assim, entendemos que existe um avanço jurisprudencial no sentido de afastar práticas abusivas por parte dos Fiscos Municipais em relação às aquisições de imóveis por meio de compra e venda e leilões, principalmente, assim como em relação à integralização de imóvel ao capital social de pessoa jurídica.
