Na última quinta-feira (12/12/19), o Supremo Tribunal Federal, por 6 votos a 3, formou maioria para considerar crime a falta de pagamento do ICMS regularmente declarado ao Fisco.
O caso é oriundo de denúncia oferecida pelo Ministério Público de Santa Catarina, que enquadrou como crime de apropriação indébita tributária a conduta de proprietários de uma loja de roupas que não recolheram aos cofres públicos os valores apurados e declarados do ICMS.
O crime em questão descreve a conduta de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos” (art. 2º., II da Lei 8137/90).
O entendimento até então prevalecente considerava que os termos “descontado ou cobrado” se referiam àquelas situações em que o contribuinte “de fato” do tributo não era o mesmo que o contribuinte “de direito”, como, por exemplo, quando há substituição tributária.
Entretanto, em 31/08/18, no caso de Santa Catarina, o STJ reviu sua jurisprudência e considerou que a ausência de recolhimento de ICMS devido por operações próprias configura crime de apropriação indébita tributária, mesmo que o imposto tenha sido corretamente escriturado e declarado ao Fisco.
A Corte utilizou a teoria da repercussão econômica do imposto indireto, segundo a qual o consumidor final arca com o encargo financeiro do tributo. Ainda, os ministros dispensaram a necessidade do elemento fraude para a configuração do delito, mas destacaram ser imprescindível a demonstração do dolo na conduta do agente, ou seja, a consciência e vontade de não repassar os valores devidos ao Fisco. Ausente o dolo, haverá apenas ilícito tributário, e não penal.
O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal que, ao que tudo indica, também adotará este novo entendimento.
Deve-se registrar que as críticas à nova jurisprudência não são poucas. Para diversos penalistas e tributaristas, o STF se rendeu a argumentos morais e econômicos, e não jurídicos. Em síntese, os juristas afirmam que se o contribuinte reconhece a dívida ao Fisco, mas deixa de pagá-la, há mera inadimplência fiscal. Com a nova jurisprudência, muitos consideram que o Direito Penal está sendo utilizado como instrumento de coação do Estado na cobrança de tributos.
Segundo projeções da Fampesc, apenas em Santa Catarina e São Paulo 200 mil empresas se encontram nessa situação e podem ser atingidas pela nova jurisprudência. Em todo o Brasil, estima-se que a decisão deve impactar 1 milhão de contribuintes inadimplentes.
