Com o objetivo de colocar em prática o entendimento externalizado na Solução de Consulta nº 13/2018, a qual estabelece que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é o pago e não o destacado, a RFB começou a intimar os contribuintes que obtiveram decisões judiciais ou administrativas favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a informar, em um prazo de 20 dias, qual o ICMS será por eles excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS: o destacado ou o efetivamente recolhido.
Embora essa intimação não trate de um início de fiscalização, a RFB deixa claro que eventuais equívocos na apresentação da EFD em decorrência do erro na determinação da base de cálculo desses 2 tributos poderão acarretar na aplicação de penalidades, tais como a exigência de multa de 5% sobre o valor da operação, limitada a 1% da receita bruta auferida no período a que se refere a EFD.
Apesar do entendimento fixado pelo STF no RE nº 574.076 de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado e não o pago, posicionamento esse que vem sendo replicado pelos TRFs e juízes de primeira instância, em razão da demora do STF em julgar os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE mencionado acima, os contribuintes têm habilitado o crédito correspondente ao “ICMS destacado”, porém compensado somente o crédito relacionado ao “ICMS pago”, de modo a evitar a glosa do crédito por parte do Fisco e a consequente cobrança de multa de 50% sobre o valor do débito objeto do PER/DCOMP não homologado.
Além da discussão quanto ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, os contribuintes estão travando com a RFB outra disputa ligada à matéria.
Tão logo ocorra o trânsito em julgado de determinada ação judicial reconhecendo o direito de os contribuintes reaverem tributos federais indevidamente recolhidos ao Fisco, pode-se optar pela compensação do crédito com tributos arrecadados e administrados pela RFB via PER/DCOMP.
Antes de o contribuinte implementar sua compensação, a IN nº 1717/2017 exige que o crédito seja habilitado junto à RFB mediante a apresentação do formulário intitulado “pedido de habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado”. Essa mesma IN determina que a RFB deverá analisar o pedido de habilitação de crédito em até 30 dias.
Tendo em vista que a RFB tem demorado mais de 30 dias para apreciar os pedidos formulados pelos contribuintes, estes estão recorrendo ao Poder Judiciário em busca de decisões judiciais que determinem a imediata análise do “pedido de habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado” formulado.
Recentemente, a Juíza da 13ª Vara da Justiça Federal de Porto Alegre concedeu liminar para determinar que a RFB analise, em até 15 dias, o pedido de habilitação de crédito de contribuinte que havia sido formulado há mais de 6 meses, sob o argumento de que a própria RFB está infringindo regra criada por ela mesma, na medida em que o art. 100, §3º, da IN nº 1717/2017 fixa o prazo de 30 dias para a apreciação do pedido de habilitação feito pelo contribuinte.
Como se vê, além da discussão quanto à natureza do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, inúmeros contribuintes têm buscado o Poder Judiciário para afastar a morosidade da RFB em analisar os “pedido de habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado” formulados.
Ainda que os contribuintes tenham tido êxito na discussão quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e estejam vencendo a discussão quanto ao prazo de que o Fisco dispõe para analisar os pedidos de habilitação de crédito formulados, fato é que todos esses obstáculos impostos pela RFB têm postergado o aproveitamento dos créditos oriundos da decisão proferida pelo STF em março de 2017 nos autos do RE nº 574.706, oportunidade na qual esse Tribunal fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
E a única maneira desses impasses cessarem será por meio do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE nº 574.706. Assim, espera-se que o STF inclua ditos Embargos de Declaração na Pauta de Julgamento deste semestre, especialmente em virtude de a Ministra Cármen Lúcia já ter liberado os autos para julgamento.
