O Plenário do STF, por maioria de votos, nos autos do RE n. 851.108 (tema 825), julgou inconstitucional artigo da Lei paulista n. 10.705/2000 que estabelecia a necessidade de recolhimento de ITCMD sobre as doações e/ou heranças provenientes do exterior.
Prevaleceu o voto do Ministro Dias Toffoli, no sentido de que estados e Distrito Federal não possuem competência para instituir a cobrança de ITCMD sobre heranças e doações provenientes do exterior, uma vez que, até o momento, não houve a edição de lei complementar fixando as balizas de cobrança desse imposto, como exige o art. 155, §1º, III, da CF/88.
De acordo com o Ministro Toffoli, devido ao elemento da extraterritorialidade ligado à discussão, faz-se necessária a edição da lei complementar para a fixação dos critérios de incidência desse imposto sobre bens e direitos localizados no exterior, a fim de evitar conflitos de competência geradores de bitributação dos estados da Federação e entre países com os quais o Brasil possui acordos. Como tal discussão não ocorreu até o momento, estados e Distrito Federal não podem suprir essa lacuna, por infração direta à CF/88.
Por conta do julgamento favorável aos interesses dos contribuintes, foi fixada a seguinte tese: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, §1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.
Em razão da repercussão financeira, O STF optou por modular os efeitos dessa decisão, de modo que o entendimento fixado vale somente para os fatos geradores ocorridos após a publicação do acórdão do STF (efeitos ex nunc) – o que ainda não se deu, ressalvados os casos de contribuintes que ingressaram com ações judiciais discutindo (i) para qual estado o ITCMD deve ser recolhido; e (ii) a validade da cobrança desse imposto.
Em contrapartida, não obstante o reconhecimento da inconstitucionalidade de tal exigência, os contribuintes que promoveram o pagamento do ITCMD no passado não terão direito à sua restituição.”
