ICMS incidente sobre a TUST e a TUSD será definido pelo STJ

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu pela inexistência de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.041.816 (tema 956), que analisa a possiblidade de cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e sobre a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), atribuindo, portanto, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) competência exclusiva para dirimir tal questão.

Até meados do mês de abril de 2017, o posicionamento dominante do STJ era o de que a TUSD e a TUST não deveriam compor a base de cálculo do ICMS, na medida em que esse imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal deve incidir tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.

Contudo, quando do julgamento do Recurso Especial (RESP) nº 1.163.020, a 1ª Turma do STJ, sem que houvesse qualquer alteração fática e/ou jurídica que justificasse alteração no entendimento, por maioria de votos, vencidos os Ministros Napoleão Nunes e Regina Helena Costa, declarou legal a incidência do ICMS sobre a TUSD, sob o argumento de que as etapas de transmissão e de distribuição de energia elétrica constituem atividades inerentes ao fornecimento dessa mercadoria.

Muito embora a 1ª Turma do STJ tenha alterado seu entendimento sobre a questão da incidência de ICMS sobre a TUSD, fato é que essa Corte já consagrou, nas Súmulas 391 (“o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”) e 166 (“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”) o entendimento de que o fato gerador do ICMS só pode ocorrer pela efetiva entrega da energia ao consumidor, de modo que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir tributo sobre fato gerador não previsto na legislação.

É importante mencionar também que, diferentemente do que ocorre em relação à 1ª Turma do STJ, a 2ª Turma desse Tribunal Superior entende que o ICMS não deve incidir sobre a TUSD e a TUST, visto que o fato gerador desse imposto não é o serviço de transporte de transmissão e de distribuição da energia elétrica, mas sim a efetiva circulação (jurídica) dessa energia.

Com fulcro no contexto acima exposto, e ante a contradição nas posições adotadas, espera-se que o STJ, quando for analisar a questão de forma definitiva e sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, mantenha a sua jurisprudência dominante e ratifique o entendimento já consagrado de que a TUSD e a TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS, visto que esse imposto incide somente sobre o valor da energia elétrica consumida pelos contribuintes e não sobre os custos de transmissão e de distribuição dessa mercadoria.

Na hipótese de a empresa de V.Sa. recolher o ICMS sobre os valores pagos a título de TUSD e de TUST, o Departamento Tributário do Felsberg Advogados encontra-se à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais ao tema acima.

Em caso de dúvidas, favor contatar Anna Flávia Izelli Greco (annaizelli@felsberg.com.br), Thiago Medaglia (thiagomedaglia@felsberg.com.br) ou Ivan Campos (ivancampos@felsberg.com.br), sócios do departamento tributário.

FELSBERG ADVOGADOS

DEPARTAMENTO TRIBUTÁRIO

A presente publicação possui caráter exclusivamente informativo, não contém qualquer opinião, recomendação ou aconselhamento legal do Felsberg Advogados a respeito dos temas aqui abordados.