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STF reconhece a impossibilidade de cobrança de prestação pecuniária das concessionárias de serviços públicos pelo uso de vias públicas

Em sessão de julgamento do Recurso Extraordinário nº 581.947/RO, em 27/05/2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de prestação pecuniária pelo uso do solo e espaço aéreo públicos exigida pelo Município de Ji-Paraná, localizado no estado de Rondônia.

A inconstitucionalidade foi declarada por ter o STF reconhecido que constitui competência exclusiva da União legislar sobre (i) águas, energia, informática, telecomunicações e radiofusão, tendo em vista o artigo 22, IV da Constituição Federal (CF), bem como (ii) dispor sobre a exploração, direta ou mediante concessão, autorização ou permissão os serviços de instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, à luz do artigo 21, XII, b, também da CF. Reconhecendo, por força dessa fundamentação, que o exercício das competências constitucionais municipais está demarcado e limitado ao âmbito de competência da União.

A cobrança pelo uso das vias públicas somente se instaurou a partir da EC nº 08/1995, vez que, por força do princípio da imunidade recíproca previsto no inciso VI, alínea “a” do artigo 150 da Constituição Federal de 1988, nenhum ente político pode cobrar tributo um do outro, de modo que, enquanto os serviços eram prestados em regime de monopólio pela União, não podiam os Municípios ou o Distrito Federal cobrar qualquer valor pelo uso de seu espaço territorial.

Com a instituição do regime de concessões, alguns Municípios e o Distrito Federal passaram a exigir das empresas privadas concessionárias de serviço público da União, prestação pecuniária pelo uso das vias públicas (solo, subsolo e espaço aéreo), uma vez que, para o desenvolvimento desses serviços, precisaram (e precisam) instalar seus equipamentos, como postes, fibra óticas, armários ópticos, nas vias públicas (ruas, calçadas, etc.).

A essa prestação pecuniária, os Fiscos Municipais ou do Distrito Federal, ora atribuíam a natureza de (i) preço público, afirmando que se tratava da cobrança de um “aluguel” pelo uso de via pública, patrimônio do Município no respectivo âmbito de territorialidade, ora de (ii) taxa de licença de uso, como contraprestação pela fiscalização exercida pelo Município.

No Município de São Paulo, por exemplo, a cobrança foi instituída pela primeira vez pelo Decreto nº 38.139/1999, revogado pelo Decreto nº 40.532/2001, superados com a edição da Lei nº 14.054/2005. Tanto os Decretos, como a Lei, atribuíam à exação a natureza de preço público. Contudo, a exigência dos Decretos foi afastada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando do julgamento do Recurso Especial (RESP) nº 802.428/SP, sob o fundamento de que a cobrança de valores pelo uso de bens de uso comum do povo é vedada por se tratar de bens fora do comércio, ou seja, destinados ao uso coletivo ou ao uso do próprio Poder Público para a prestação de serviços públicos, de modo que não poderiam ser onerados.

De fato, no STJ desde 05/2001 vinha se firmando o entendimento pela invalidade do uso oneroso do solo, subsolo e espaço aéreo para a prestação de serviços públicos, ocasião em que foi analisado o Recurso em Mandado de Segurança (RMS) nº 12.081/SE.

A esse precedente seguiram-se outros (RMS nº 11.412/SE – julgado em 18/04/2002; RMS nº 12.258/SE – julgado em 06/06/2002; RESP nº 694.684/RS – julgado em 14/02/2006; RESP nº 908.370/RJ – julgado em 06/03/2008; RESP nº 881.937/RS – julgado em 25/03/2008; e RESP nº 18/08/2009), todos se posicionaram no mesmo sentido daquele primeiro, ou seja, pela invalidade da cobrança, ora ratificada pela decisão proferida pelo STF, nos autos do RE nº 581.947/RO, que declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município de Ji-Paraná.

Dessa forma, nos processos em andamento em que já se discute a cobrança pelo uso das vias públicas para a prestação de serviços públicos, a decisão a ser proferida deverá ser no mesmo sentido do entendimento manifestado pelo STF, ou seja, pela invalidade da cobrança, sendo indiferente a instância em que se encontram os autos do processo, tendo em vista o que dispõe o art. 543-B do Código de Processo Civil (CPC).

Para as empresas que estão arcando com o valor da prestação pecuniária pelo uso das vias públicas, se afigura cabível a propositura de ação para restituir o que foi indevidamente pago nos últimos anos.

O Departamento Tributário do Felsberg e Associados está à disposição para esclarecimentos adicionais julgados necessários.

Atenciosamente,

DEPARTAMENTO TRIBUTÁRIO
FELSBERG E ASSOCIADOS

A presente publicação possui caráter exclusivamente informativo, não contém qualquer opinião, recomendação ou aconselhamento legal do Felsberg e Associados a respeito dos temas aqui abordados.

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