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Regime Diferenciado de Contratações Públicas

A Lei 12.462 de 4 de agosto de 2011 (a “Lei”) traz o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (o “RDC”), bem como alterações na Estrutura Organizacional da Presidência da República.

O RDC trouxe alterações importantes na forma de contratação da Administração Pública, revogando expressamente a Lei 8.666/93 (a “Lei de Licitações”) nas licitações para:

  • os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016
  • a Copa das Confederações (2013) e a Copa do Mundo (2014)
  • as obras de Infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350KM das sedes dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos e das Copas do Mundo e das Confederações

Trata-se de simplificação e racionalização do processo licitatório, tornando-o mais expedito e favorável à Administração. Ele permite diminuição dos trâmites burocráticos e a possibilidade da Administração conseguir ganhos adicionais através de negociações diretas com os licitantes.

Aplica-se na Lei o que se entende como melhores práticas licitatórias. O exemplo mais conhecido (e adotado) é a inversão da ordem licitatória clássica, evitando a habilitação de todos os licitantes no início do processo.

Em princípio a habilitação ocorrerá após o julgamento e os documentos a serem apresentados e analisados serão apenas os do licitante vencedor. É possível a adoção da ordem da Lei de Licitações, com a devida motivação e inclusão no edital.

Também, a forma eletrônica deverá ser a preferida, podendo, eventualmente, ser a licitação feita de forma presencial. O edital poderá exigir que os licitantes adotem o formato eletrônico para a prática de seus atos.

A padronização e aspectos ambientais são realçados entre as diretrizes do RDC, bem como condições de aquisição, seguros e de pagamentos compatíveis com as do setor privado.

Outra novidade é diretriz de utilização, sempre que possível, de mão-de-obra, tecnologia e matérias-primas do local da execução.

O parcelamento do objeto da licitação é permitido. Desde que haja justificativa expressa, a Administração pode contratar mais de uma empresa para um mesmo serviço se não houver perda de economia de escala e for possível a divisão (por óbvio). Porém, esta contratação simultânea não é possível em serviços de engenharia.

As contratações com base no RDC devem respeitar, especialmente:

  • Disposição ambientalmente adequada dos resíduos sólidos;
  • Mitigação por condicionantes e compensação ambiental;
  • Redução do consumo de energia e recursos naturais;
  • Avaliação dos impactos de vizinhança;
  • Proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial;
  • Acessibilidade de pessoas com deficiência

A não ser se expressamente determinado doutra forma, o orçamento será público após a licitação.

A Administração poderá indicar marca ou modelo sempre que: (i) haja necessidade de padronização do projeto; (ii) certa marca for a única capaz de atender às necessidades do contratante; (iii) quando definição do objeto possa ser melhor esclarecido com identificação de marca – acrescentado “ou similar ou de melhor qualidade”.

E se licitante for revendedor ou distribuidor, será necessária carta de solidariedade do fabricante a garantir a execução do contrato.

Dentre os regimes, a novidade é a contratação integrada. Ela equivale a um “turn key” completo, com a realização pelo contratado do projeto básico, das obras e serviços, bem como da montagem, realização de testes e de todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Adotado o critério de julgamento de técnica e preço, com um anteprojeto de engenharia, serão determinadas as condições de contorno do projeto, como solidez, segurança, durabilidade, prazo de entrega, a estética do projeto arquitetônico, impactos ambientais e demais pontos a serem seguidos na apresentação e análise das propostas.

Na contratação integrada, a realização de termos aditivos será sempre excepcional. Prevista legalmente nas hipóteses de caso fortuito e força maior, bem como se houver alteração do projeto ou especificações por determinação da Administração.

Os regimes de empreitada por preço global, empreitada integral e contratação integrada deverão ser sempre os adotados. Os outros, empreitada por preço unitário e contratação por tarefa, deverão ter sua aplicação justificada.

Com exceção da contratação integrada, o Projeto Básico é peça obrigatória do Edital.

Quando da contratação de obras e serviços, poderá ser adotada remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada. Os parâmetros deverão levar em conta metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega.

Os documentos de habilitação são os mesmo da Lei de Licitações.

Os prazos previstos na Lei para a apresentação de propostas são bem inferiores aos da Lei de Licitações.

  • Na aquisição de bens:

o    5 dias úteis nas hipóteses de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto;

o    10 dias úteis nos outros casos

  • Na contratação de serviços e obras:

o    15 dias úteis nas hipóteses de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto;

o    30 dias nos demais casos

A Lei prevê tanto o modo de disputa aberto, ou seja, por meio de lances públicos, quanto fechado, i.e., por meio de ofertas sigilosas.

No caso de disputa aberta, serão admitidos no edital tanto lances intermediários, como o reinício da disputa, sempre que houver diferença de pelo menos 10% entre o melhor lance e o subsequente.

Os critérios de julgamento que podem ser adotados pelo Edital são:

  • Menor preço ou maior desconto
  • Técnica e preço
  • Melhor técnica ou conteúdo artístico
  • Maior oferta de preço
  • Maior retorno econômico

No caso de empate, os critérios de desempate serão: (i) disputa entre os licitantes, em nova proposta fechada; (ii) desempenho contratual prévio; (iii) critérios legais existentes (produção no Brasil, por empresas brasileiras, por microempresas e  regras equivalentes hoje já existentes).

A Administração pode sempre negociar condições mais vantajosas com o vencedor da licitação. A regra lembra o BAFO (Best and Final Offer) do direito licitatório americano. Porém, naquele país são os melhores colocados a serem chamados para a mesa de negociação. Aqui, a Lei prevê apenas que caso a proposta do primeiro colocado estiver acima do orçamento, a negociação pode ser feita com os demais licitantes.

São também previstos procedimentos auxiliares.

O primeiro é a pré-qualificação permanente. Este é procedimento anterior à licitação destinado a identificar (i) fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento do bem ou prestação dos serviços; e (ii) bens que atendam as exigênciasda Administração. Pode ser total ou parcial e terá validade de um ano.

Outro é o cadastramento, onde registros podem ser mantidos para efeitos de habilitação por um ano, podendo ser atualizados a qualquer tempo. E a atuação do licitante fará parte dos registros.

Ainda há o sistema de registro de preços. Este é registro com ampla e prévia pesquisa de mercado, com desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicos. Porém, não obriga a contratação pelos preços, podendo ser realizada licitação específica.

Por fim, há o catálogo eletrônico de padronização. Este é sistema informatizado de gerenciamento centralizado para permitir a padronização dos itens a serem adquiridos. Utilizável nas licitações por menor preço ou de maior desconto.

A Comissão de Licitação será composta, majoritariamente, por servidores e empregados dos órgãos licitantes. Seus membros respondem solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo voto divergente registrado em ata.

Os casos de dispensa e inexigibilidade são os mesmos previstos na Lei de Licitações.

As seguintes proibições de licitar estão expressamente contidas na Lei:

  • Participar na realização do projeto básico ou executivo, seja diretamente, seja como participante do consórcio, seja como sócio com mais de 5% do capital votante, controlador, gerente, responsável técnico ou subcontratado (salvo contratações integradas).
  • Servidor, empregado ou ocupante de cargo em comissão do órgão contratante.
  • Grau de parentesco, até o 3º grau com (i) detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável da demanda de contratação (ii) autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão da administração pública.

Porém é permitido ao que participou na realização do projeto básico ou executivo participar da licitação como “owner’s engineering”.

Também está expressamente prevista a possibilidade de serem contratados outros licitantes, pelo valor da oferta destes, caso dentro do valor orçado, se houver recusa de assinatura do vencedor.

Há também alteração nos prazos recursais, pois são previstos dois dias úteis para aquisição ou alienação de bens e cinco dias úteis nos demais casos.

Um ponto importante é a falta de menção ao efeito suspensivo, como no art. 109 da Lei de Licitações. É de se presumir que os recursos terão, de ordinário, apenas efeito devolutivo.

A solução legal preconizada inegavelmente trará ganhos importantes na rapidez e clareza dos procedimentos administrativos licitatórios para os eventos importantes que ocorrerão no Brasil neste futuro próximo.

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A presente publicação possui caráter exclusivamente informativo, não contém qualquer opinião, recomendação ou aconselhamento legal do Felsberg e Associados a

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