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Prazo para repetição de indébito e o Protesto Judicial para interromper a prescrição de 10 anos expira em 09/06/2010

Um dos temas mais controvertidos na relação entre Fisco e contribuinte reside na definição do prazo para a restituição do indébito dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, que vem a ser a sistemática de apuração do tributo por meio da qual o contribuinte, antes de qualquer providência da autoridade fiscal, apura e recolhe o montante devido.

Com efeito, tal discussão sempre abordou a fixação do termo inicial para a contagem do prazo de 5 anos fixado no artigo 168, I do Código Tributário Nacional (CTN) que, segundo esse artigo, é o momento da extinção do crédito tributário.

O problema estava atrelado ao fato de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição do crédito tributário fica sujeita a posterior homologação do Fisco, à luz do artigo 150, § 1º do CTN. Assim, muitos doutrinadores sustentaram que somente depois de promovida a homologação ou transcorrido o prazo de 5 anos que o Fisco tem para homologar sem a sua manifestação, poder-se-ia reputar extinta a obrigação tributária, de modo que somente a partir de então fluiria o prazo de 5 anos para a restituição; entendimento esse que ficou conhecido como “Tese dos 5 + 5” ou “Tese dos 10 anos”. Para outros estudiosos, independentemente do prazo para homologação, a extinção do crédito tributário se dava no momento do pagamento.

A primeira decisão sobre esse assunto foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial (RESP) nº 44.221/PR, oportunidade em que aplicou a “Tese dos 10 anos”. No ano seguinte, em 19/04/1995, nos autos do RESP nº 59.878/SP, a orientação adotada para o prazo da restituição do indébito inclinou-se para a definição do prazo de 5 anos a contar do pagamento. A partir de então, a jurisprudência do STJ oscilou durante anos, até que no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (ERESP) nº 435.835/SC, julgado em 24/03/2004, a sua 1ª Seção firmou posição no sentido de corroborar a aplicação da “Tese dos 10 anos” para a restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, pagos indevidamente.

Quando se acreditava que o assunto estava encerrado, foi publicada a Lei Complementar (LC) nº 118/2005, estabelecendo, em seu artigo 3º, que, para efeito de interpretação do referido artigo 168, I do CTN, a extinção do crédito tributário dos tributos sujeitos a lançamento por homologação se dava com o pagamento e não com a sua homologação pelo Fisco em até 5 anos do fato gerador do tributo.

Essa disposição normativa causou nova comoção na discussão sobre o prazo de restituição, pois o artigo 4º dessa LC nº 118/2005 determinou a aplicação retroativa do referido artigo 3º. Provocado para se manifestar sobre a possibilidade de retroação dos efeitos da regra contida nesse artigo 3º, o STJ julgando a Arguição de Inconstitucionalidade nos ERESP nº 644.736/PE firmou posição pela impossibilidade de aplicação retroativa, tendo em vista a orientação que havia se consolidado no ERESP nº 435.835/SC.

Tendo em conta o cenário de incertezas reinante a repeito da definição de tal premissa, com a redução do prazo de prescrição estabelecido pela LC nº 118/2005, de 10 para 5 anos, sobreveio a necessidade de definição de uma regra de transição para ser aplicada aos tributos que foram pagos no período anterior à edição da referida LC.

Assim, ainda no julgamento Arguição de Inconstitucionalidade nos ERESP nº 644.736/PE ficou definido que permaneceriam sujeitos ao prazo de 10 anos os pagamentos efetuados antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005 e desde que não superados mais de cinco anos contados da data do início da vigência da referida LC 118/2005, que se deu em 09/06/2005.

Em outras palavras, o prazo de 10 anos se aplica aos tributos indevidamente recolhidos no período de 09/06/2000 a 09/06/2005 se o contribuinte ajuizar a ação de repetição/compensação do indébito até o próximo dia 09/06/2010.

Diante desse cenário, para os contribuintes que tenham efetuado o pagamento, por exemplo, de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias, PAT, PIS e COFINS sobre receitas financeiras, PIS e COFINS com a inclusão na base de cálculo do ISS ou do ICMS, entre outros temas já ventilados, e ainda não requereram administrativa ou judicialmente a restituição do tributo do período de 09/06/2000 a 09/06/2005, sugerimos a propositura do Protesto Judicial interruptivo do prazo de prescrição.

Com a propositura do Protesto Judicial interruptivo da prescrição terá o contribuinte mais dois anos e meio para distribuir a ação de repetição/compensação, tendo em vista o teor do artigo 2º do Decreto-lei nº 4.597 de 19/08/1942, ganhando com isso um fôlego para localizar documentos comprobatórios dos recolhimentos efetuados nos últimos dez anos, por exemplo.

O Departamento Tributário de “Felsberg e Associados” permanece à disposição para esclarecimentos adicionais julgados necessários.
Atenciosamente,

DEPARTAMENTO TRIBUTÁRIO
FELSBERG E ASSOCIADOS

A presente publicação possui caráter exclusivamente informativo, não contém qualquer opinião, recomendação ou aconselhamento legal do Felsberg e Associados a respeito dos temas aqui abordados.

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