PARECER – EMPREITADA GLOBAL X EMPREITADA PARCIAL

PARECER – EMPREITADA GLOBAL X EMPREITADA PARCIAL

14/08/2012 BlogImobiliário

Consoante as informações que nos foram fornecidas, grande parte das obras de construção civil atualmente desenvolvidas pela Consulente são realizadas por meio de distintos contratos de empreitada, prestação de serviços, fornecimento de material, gerenciamento, administração e contratos afins.

Ainda segundo as informações que nos foram fornecidas, a adoção desta prática decorre do significativo aumento no custo, caso fosse contratada apenas uma empresa como empreiteira responsável pela condução e execução da obra.

Ocorre que a contração de várias pessoas jurídicas para a consecução de diferentes etapas e/ou procedimentos inerentes à execução da obra prejudica a definição da responsabilidade civil em casos de vícios ou defeitos construtivos apresentados na obra, quer durante sua execução, ou mesmo após sua definitiva conclusão.

Na prática, nos casos em que há inúmeros prestadores de serviço, a eventual responsabilização civil somente poderá ser apontada por meio de processo judicial específico, após a realização das provas, com a elaboração de laudos técnicos e  perícias, procedimentos estes altamente custosos e morosos.

Como se não bastasse a dificuldade na determinação da responsabilidade civil, a contratação de vários empreiteiros impossibilita ainda o enquadramento da obra como “empreitada total” perante os registros do INSS (“CEI”).

Como consequência, a Consulente fica obrigada a inscrever a obra como “empreitada parcial”, diretamente responsável por todas as obrigações previdenciárias decorrentes da obra.

Por conseguinte, estando a obra classificada como de “empreitada parcial”, para que seja dada a baixa perante o INSS, a Consulente fica obrigada a manter estrito controle de todo o recolhimento efetuado pelos empreiteiros e subempreiteiros contratados para a execução da obra, além de ser obrigada a arquivar uma série de documentos fiscais e contábeis, além de ter que observar outros procedimentos burocráticos, para a oportuna apresentação perante as autoridades fiscais.

A adoção de tais procedimentos, atualmente realizados diretamente pela Consulente, resulta em significativos custos operacionais, de pessoal e de logística. Tais custos, no entanto, não estão sendo devidamente mensurados na comparação ao custo da chamada “empreitada total”.

Faz-se importante esclarecer que, no caso de adoção da “empreitada total”, o empreiteiro se coloca perante as Autoridades Fiscais como “dono da obra”. Desse modo, será ele a pessoa responsável pelo devido levantamento, controle e arquivo de toda a documentação requerida pelo ISS para a necessária baixa da obra perante o CEI.

Como dito acima, em princípio, a adoção da contratação de vários empreiteiros pela Consulente teria como “fundamento” o aumento do custo no caso de contratação exclusiva de um único empreiteiro. Isso porque, a Consulente até então presumia que a empreiteira deveria necessariamente repassar os custos derivados da tributação em cascata, tributação adicional inerente à subcontratação.

Ocorre que, como acima esclarecido, será classificada como obra de “empreitada total” mesmo quando o proprietário da obra fornecer diretamente os materiais ao empreiteiro. Também será classificada como “empreitada total”, mesmo quando a execução da obra seja realizada por mais de uma empresa, desde que exista contrato de consórcio, nos termos do artigo 279 da Lei das S.A., bastando para tanto que a empresa líder seja empresa construtora, devidamente registrada como tal perante o CREA.

Desse modo, para se reduzir eventual repasse de custos, recomendamos que a Consulente adquira  maior volume possível de material diretamente do fornecedor dessas mercadorias.

Eventual argumentação de afastamento de responsabilidade civil pelo empreiteiro poderia ser mitigada por expressa determinação contratual, em que se deve prever  que o empreiteiro ficaria responsável pela vistoria e aprovação do material e de sua quantidade, quando do seu recebimento, ficando ele também responsável pelo recebimento e arquivamento dos respectivos documentos.

Neste contexto, faz-se importante esclarecer que a contratação de serviços de construção civil diretamente pelo proprietário implica a classificação da obra como de “empreitada parcial”. Também será equiparada à “empreitada parcial” quando houver faturamento de serviços de construção civil diretamente ao proprietário, mesmo na hipótese da contratação ter sido realizada em nome da empreiteira.

Desse modo, para que não seja classificada como “empreitada parcial”, recomendamos que a Consulente deixe de celebrar vários contratos de prestação de serviços para a realização da obra.

Frise-se que não se classificam como serviços de construção civil os serviços de instalação de materiais e equipamentos, desde que tais serviços sejam realizados diretamente pelo fabricante. Sendo assim, recomenda-se a contratação prioritariamente junto ao fabricante ou distribuidor autorizado de materiais a serem montados ou instalados. Recomenda-se, ainda que o faturamento ocorra de modo único, englobando na mesma operação e venda e instalação do material.

No entanto, caso o faturamento em item único em nota fiscal não seja possível em razão do aumento do valor do ICMS incidente sobre o material, deverá a Consulente elaborar contrato de fornecimento de material especificadamente elaborado[1], de modo a definir claramente a natureza acessória da instalação. Neste caso, desde que sejam observadas as ressalvas acima, em eventual questionamento fiscal, entendemos que a Consulente reuniria possível chance de êxito quer em âmbito administrativo ou judicial.

Ainda neste contexto, deve-se esclarecer que também não se classificam como “construção civil” os serviços técnicos especializados de engenharia e arquitetura.

Desse modo, os projetos poderão ser realizados por pessoa jurídica distinta do empreiteiro, sem que essa contratação individual e independente prejudique a classificação da obra como de “empreitada total”. Também poderão ser realizados por terceiros os serviços de fiscalização e gerenciamento de projetos de construção.

Por fim, relativamente aos serviços em que a contratação pela Consulente deva  restringir-se a apenas um empreiteiro, para que o custo da obra não seja aumentado em razão do repasse inerente à tributação “em cascata” (subcontratação pelo empreiteiro), recomendamos que a Consulente reúna seus fornecedores mais relevantes, para que sejam firmados diferentes consórcios entre as empresas de possível parceria negocial.

Como esclarecido acima, desde que a empresa líder (empreiteira responsável pelo CEI) seja empreiteira habilitada no CREA, o consórcio poderá ser celebrado entre diferentes pessoas jurídicas, mantendo-se a obra classificada como “empreitada total”. Por meio do consórcio, cada empresa consorciada será tributada tão somente em relação à sua respectiva receita, anulando-se os maléficos efeitos da tributação em cascata.

O consórcio nada mais é do que contrato por meio do qual duas ou mais pessoas jurídicas se unem para a realização de determinado empreendimento. O contrato de consórcio deverá determinar todas as regras de repartição de receitas, responsabilidades, obrigações, garantias, dentre outras peculiaridades a serem definidas pelas partes consortes. Desde já, colocamo-nos à inteira disposição de V. Sas., para a elaboração de minuta de contrato de consórcio, a ser oportunamente apresentado aos parceiros da Consulente.

Outra alternativa ao consórcio será a constituição de Sociedade em Conta de Participação (“SCP”). Trata-se da composição de “sociedade” em que há um sócio ostensivo e um sócio oculto. A constituição desta sociedade independe de qualquer registro, sendo necessária apenas celebração de contrato entre os sócios, bem como a apresentação de determinadas informações específicas a serem disponibilizadas à Secretaria da Receita Federal.

No contrato originário da SCP, as partes deverão definir as obrigações de cada qual, bem como as formas de distribuição de lucros. Desse modo, por exemplo, poderá ser definido que a sócia ostensiva (empreiteira) execute a obra e a sócia oculta participe do capital pela integração de determinado ativo (por exemplo, estrutura metálica). Definida a participação de cada sócio e concluídas as condições contratuais, o sócio ostensivo poderá remunerar o sócio oculto pela distribuição de lucros ou dividendos, hipótese isenta de qualquer tributação, o que também anularia o chamado “efeito cascata”.



[1] Procedimento este para o qual, desde já, colocamo-nos à inteira disposição.

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