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O ‘novo marco regulatório da mineração’

Após mais de sete anos de discussões que atravessaram três mandatos presidenciais e diversos formatos, o governo federal finalmente publicou três medidas provisórias que, se convertidas em lei, trarão significativas mudanças para o setor minerário. Ao contrário da reforma defendida pelo governo anterior, tais mudanças não afetaram características essenciais do modelo atual, sobretudo o direito de prioridade e regime de concessão de lavra como regra para a exploração de recursos minerais no País. Dentre as mudanças relevantes para a atividade minerária industrial, se destacam maior detalhamento dos regimes jurídicos do alvará de pesquisa e concessão de lavra, a criação da Agência Nacional de Mineração (“ANM”) e as alterações nas regras de incidência e cálculo da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (“CFEM”).

 

Alterações ao Código de Mineração

De um modo geral, pode-se caracterizar como procedimentais as mudanças feitas pela Medida Provisória nº 790 (“MP 790”) ao Código de Mineração, Decreto Lei nº 227/1967, por meio do detalhamento de instrumentos existentes e aprimoramento dos ali conceitos previstos. A MP 790 mantém a sistemática do direito de prioridade na fase de pesquisa e não estabelece prazo máximo para a concessão de lavra. No plano conceitual, a MP 790 amplia o escopo das competências da União e atividades reguladas. A regulação agora cobre todo o ciclo de vida da atividade minerária, da pesquisa e lavra até a comercialização dos minérios e fechamento da mina (inclusive responsabilidade pela recuperação ambiental das áreas impactadas).

A autorização de pesquisa passa a ter prazo de validade mínimo de 1 para 2 anos e máximo de 3 para 4 anos, sendo permitida apenas uma prorrogação. Em geral, a MP regula com mais precisão todos os passos do alvará de pesquisa, de seu requerimento e outorga aos processos de aprovação de relatório, bem como a eficácia do direito de prioridade e hipóteses de declaração de disponibilidade da área. A normatização aparentemente visa a evitar que os alvarás de pesquisa fiquem vigentes indefinidamente em razão da inércia do interessado ou do próprio regulador. Inclusive, estabeleceu expressamente os procedimentos e hipóteses extraordinárias de prorrogação do alvará, além de sujeitar a multa o interessado que não apresentar relatório final. Para esta mesma fase, esclareceu a natureza jurídica de preço público da taxa anual por hectare, tornando norma, portanto, um entendimento jurisprudencial consolidado.

Outro ponto interessante é a inclusão, na própria MP 790, do procedimento competitivo para desoneração da área em caso de declaração de disponibilidade, por meio de leilão eletrônico. A área será adjudicada para o proponente que ofertar maior valor e a eventual falta de pagamento implicará perda do direito de prioridade, aplicação de multa administrativa e suspensão temporária de participação em procedimentos de disponibilidade e impedimento de requerer outorga ou cessão de autorização de pesquisa por 2 anos.

Para a fase de lavra, a MP modernizou o conjunto de obrigações do concessionário de lavra, incluindo nele deveres de execução de um plano de fechamento de mina e sujeição à Política Nacional de Segurança de Barragens. Além disso, delega a posterior regulamentação a possibilidade de o minerador aproveitar outras substâncias minerais associadas àquele objeto da lavra, aparentemente sem a necessidade de percorrer todo o processo de pesquisa e requerimento de concessão de lavra. A depender da regulamentação, tal aproveitamento poderá ocorrer com significativa maior agilidade em comparação com o cenário atual.

No que tange às sanções, a MP 790 inclui a possibilidade aplicação de multa em decorrência do descumprimento de diversas obrigações previstas no Código de Mineração. Neste sentido, as multas, que serão aplicadas pelo DNPM, variarão entre R$ 2.000,00 até R$ 30 milhões, sendo definidas de acordo com a gravidade da sanção e o porte econômico do infrator e, no caso de multa diária, limitada a R$ 50 mil. Débitos com o DNPM inscritos em dívida ativa e que não se encontrem com a exigibilidade suspensa impedirão a outorga e prorrogação de título minerário e a averbação de cessão ou arrendamento no DNPM quando o devedor for parte do negócio.

Por oportuno, ressalte-se a intenção da MP 790 de regular a interface entre o direito minerário e os aspectos ambientais. Neste sentido, cria-se a responsabilidade do minerador pela recuperação ambiental das áreas impactadas, a possibilidade de prorrogação da autorização de pesquisa por atrasos no licenciamento ambiental sem a culpa do titular, bem como a obrigação de comprovação contínua da adoção das medidas necessárias à obtenção da licença ambiental.

Novo regime da CFEM

Confirmando a expectativa de todos, a Medida Provisória nº 789 (“MP 789”) altera as Leis 7.990/1989 e 8.001/1990 e tenta conferir segurança jurídica à indústria estabelecendo critérios mais precisos para a incidência da CFEM, os royalties do setor.

No regime anterior, a (1) alíquota de até 3% da CFEM era aplicada sobre o (2) valor do faturamento líquido resultante da (3) venda do produto mineral. A MP 789 altera todos os 3 conceitos, com a previsão da alíquota máxima de 4% (minério de ferro), a divisão do fato gerador em subcategorias e a ampliação da base de cálculo da compensação.

O fato gerador outrora definido como a ‘venda do produto mineral’ passa a ser dividido em quatro categorias, dentre as quais se destacam a primeira saída por venda de bem mineral e o consumo de bem mineral. A saída para venda deverá ocorrer em favor de terceiro, este considerado entidade distinta do titular e de seu grupo econômico.

Por conseguinte, a base de cálculo da CFEM foi também alterada. O faturamento líquido, entendido como “o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros”, foi substituído, para os fatos geradores destacados acima, na venda, pela receita bruta auferida (deduzidos apenas os tributos incidentes sobre a comercialização) e, no consumo, pela receita calculada, considerado o preço corrente ou o preço de referência definido pela ANM após realização de consulta pública. Com a ausência expressa, agora, do direito de deduzir da base os custos de transportes ou seguros, parece-nos que está eliminada a discussão relativa à dedução de custos de transporte interno.

Nos termos da MP 789, a cobrança da CFEM é sujeita aos prazos decadencial de 10 anos e prescricional de 5 anos, sendo que responde solidariamente com o sujeito passivo o arrendante durante a vigência do arrendamento e o cedente por eventual débito relativo a período anterior à averbação da cessão na ANM.

A MP também confere prerrogativas detalhadas ao órgão regulador para fiscalizar o pagamento dos tributos e, em caso de não pagamento, para arbitrar o valor devido.

Criação da ANM

Com a Medida Provisória nº 791 (“MP 791”), o DNPM passa a ser substituído pela ANM, que será uma agência reguladora (sujeita ao regime autárquico especial) responsável pela normatização e fiscalização do aproveitamento dos recursos minerais no país.

A ANM tem a competência de gerir o processamento, outorga, cessão e extinção de direitos minerários, exceto pela concessão de lavra, cuja competência permaneceu reservada ao Ministério de Minas e Energia. Vale menção também à competência de exigir de interessados que realizem investimentos mínimos em pesquisa mineral e fomentar a concorrência (respeitadas as competências dos órgãos de defesa da concorrência).

A ANM será dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta de 1 diretor-geral e 4 diretores sem designação específica. Seus dirigentes deverão cumprir requisitos rígidos de experiência profissional e formação acadêmica compatível e serão eleitos para mandatos fixos de 5 anos e não coincidentes, observados diversos impedimentos relativos a prévia atividade política, partidária ou sindical. Uma vez concluído o mandato, deverão cumprir uma quarentena de 6 meses antes de assumir qualquer atividade em um agente regulado do setor privado.

As receitas da ANM serão decorrentes de diversas fontes, especialmente da Taxa de Fiscalização de Atividades Minerais (“TFAM”). A TFAM, devida pelos titulares de direitos minerários, tem como fato gerador o regular exercício do poder de polícia inerente à fiscalização das atividades de mineração pela ANM. A TFAM é definida de acordo com a fase do processo minerário, variando entre R$ 500 (lavra garimpeira por pessoa física) até R$ 5.000 (concessão de lavra). A falta do pagamento acarretará a cobrança de multa de 50% do valor da TFAM devida, sem prejuízo da atualização monetária e juros. Assim como ocorre para a CFEM, o arrendante e cedente são solidariamente responsáveis pelo pagamento da TFAM.

Vigência

MP 789 – exceto pelas novas alíquotas que entrarão em vigor em 1.11.2017 e pelas regras da CFEM sobre o consumo de bem mineral que serão aplicáveis a partir de 1.1.2018, a MP 789 entra em vigor em 1.8.2017.

MP 790 – entra em vigor na data de sua publicação (26.7.2017), salvo no que se refere às disposições sobre pagamentos devidos com relação à autorização de pesquisa, às multas, ao processo para declaração de nulidade ou caducidade e às sanções pela falta de arquivamento de atos societários pelo titular.

MP 791 – a TFAM passa a viger no primeiro dia do exercício subsequente à data de publicação da MP 791, as demais previsões entram em vigor em 26.7.2017.

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A Equipe de Infraestrutura do Felsberg Advogados se encontra à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais ao tema acima. Em caso de dúvidas, favor contatar Daniel Engel (danielengel@felsberg.com.br) ou Paola Oliveira Lima (paolalima@felsberg.com.br).

Permanecemos à inteira disposição para prestar esclarecimentos adicionais eventualmente necessários.

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 A presente publicação possui caráter exclusivamente informativo, não contém qualquer opinião, recomendação ou aconselhamento legal do Felsberg Advogados a respeito dos temas aqui abordados

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