Como é notório, a Lei nº 11.638/2007 alterou diversos dispositivos da Lei nº 6.404/76 (“Lei das S.A.”), podendo ser considerada como um marco histórico no tratamento legal das demonstrações financeiras das empresas no Brasil.

Muito embora a Lei nº 11.638/2007 não verse sobre matéria tributária, fato é que tal diploma pode afetar a tributação de controladas e coligadas no exterior de empresas que estão ou não sujeitas às regras prescritas pela Comissão de Valores Mobiliários, consoante restará demonstrado adiante.

Cenário antes da Lei nº 11.638/2007

Antes da edição da nova lei, o superado artigo 248 da Lei das S.A.¹ dispunha que apenas os investimentos em controladas e coligadas, considerados relevantes nos termos do parágrafo único do artigo 247², deveriam ser avaliados pelo método de equivalência patrimonial. Tal dispositivo considerava como coligadas aqueles investimentos sobre os quais a empresa investidora tinha influência na administração ou que participava com 20% ou mais do capital social. Por outro lado, os investimentos em controladas e coligadas, não considerados como relevantes, deveriam ser avaliados pelo custo de aquisição, conforme dispõe o artigo 183, III da mesma lei, cuja redação não foi alterada.

Cenário após a Lei nº 11.638/2007

Com a nova redação conferida ao artigo 248 pela Lei nº 11.638/2007, devem ser avaliados pelo método de equivalência patrimonial “os investimentos em coligadas sobre cuja administração tenha influência significativa, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante, em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum”. Ou seja, com a novidade legislativa ora comentada, não importa mais se a controlada ou coligada é ou não qualificada como um investimento relevante para fins de obrigatoriedade de avaliação da mesma segundo o método de equivalência patrimonial. Além disso, a nova redação do dispositivo considera como coligadas os investimentos sobre os quais a empresa investidora tem influência na administração ou participa com 20% ou mais do capital votante; e não mais do capital social.

Disso decorre que as controladas, que eram avaliadas pelo custo de aquisição, passam a ser avaliadas segundo o método de equivalência patrimonial no exercício social iniciado em janeiro de 2008. Além disso, as empresas devem verificar, sob a luz da nova redação do artigo 248 da Lei das S.A., se as coligadas, escrituradas com base no custo de aquisição no passado, devem passar a ser avaliadas pelo método de equivalência patrimonial. Essa verificação deve ser realizada, inclusive, pelas sociedades anônimas abertas.

Tratamento Tributário das Controladas e Coligadas no Exterior

Anteriormente à edição da Lei nº 11.638/2007, a legislação tributária determinava, e continua a determinar após tal novidade legislativa, que os lucros de controladas e coligadas no exterior devem ser tributados pelo imposto de renda da pessoa jurídica (“IRPJ”) e pela contribuição social sobre o lucro líquido (“CSLL”) no dia 31 de dezembro de cada ano, independentemente da distribuição de tais lucros via dividendos. Registre-se que há questionamento judicial relevante sobre o tema travado nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2588, por meio da qual a constitucionalidade de tal previsão é combatida.

A Receita Federal, por sua vez, ao regulamentar a matéria em 2002, estabeleceu que os lucros de controladas e coligadas no exterior, avaliadas pelo custo de aquisição, são tributáveis no Brasil apenas quando tais lucros forem disponibilizados para a investidora, mediante pagamento ou crédito.

Nesse contexto, empresas que detinham investimentos em controladas e coligadas no exterior, não considerados relevantes, poderiam controlá-los pelo método de custo de aquisição e apenas tributar os lucros respectivos quando da distribuição dos mesmos. Essa situação, que era comum na constituição e manutenção de escritórios de representação ou de pequenas empresas no exterior, foi alterada pela Lei nº 11.638/2007.

Com a nova redação do artigo 248 da Lei das S.A., as empresas com controladas no exterior ficam obrigadas a alterar o método de avaliação de tais investimentos, do custo de aquisição para o método de equivalência patrimonial, no exercício social iniciado em janeiro de 2008. As empresas (inclusive as sociedades anônimas abertas) com coligadas no exterior devem verificar se essas últimas devem passar a ser avaliadas pelo método de equivalência patrimonial.

Com a adoção do método de equivalência patrimonial para avaliar controladas e coligadas no exterior a partir de 2008, e enquanto o julgamento do mérito da ADIN 2588 não for concluído, as referidas empresas ficam obrigadas a sujeitar os lucros dos referidos investimentos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL no dia 31 de dezembro de cada ano, independentemente da efetiva distribuição de tais lucros.

Antonio Amendola
antonioamendola@felsberg.com.br

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1 - “Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes (art. 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido, (...)”
2 - “Art. 247. (...) Parágrafo único. Considera-se relevante o investimento: a) em cada sociedade coligada ou controlada, se o valor contábil é igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor do patrimônio líquido da companhia; b) no conjunto das sociedades coligadas e controladas, se o valor contábil é igual ou superior a 15% (quinze por cento) do valor do patrimônio líquido da companhia.”

A Constituição da República de 1988 trouxe em seu corpo diversos princípios e normas com vistas à proteção dos direitos individuais e coletivos, o que incentivou a busca pelos cidadãos da proteção do Poder Judiciário Brasileiro em face dos instrumentos normativos que violavam os preceitos garantidos no corpo constitucional.

Não obstante a crescente demanda, o Poder Judiciário não se aperfeiçoou a tempo de atender aos pleitos que lhe eram formulados, o que contribuiu sobremaneira para o acúmulo de processos em trâmite perante todas as instâncias judiciais existentes em nosso ordenamento jurídico.

A existência desses inúmeros processos judiciais fez com que o Supremo Tribunal Federal, que possui a natureza de Corte Constitucional¹ e não de instância recursal, diferentemente do que se imagina, julgasse só em 2007 mais de 120.000 processos, desde crimes ambientais decorrentes da morte de animais silvestres, até casos de lesão corporal advinda de ataques domésticos, por exemplo, sem mencionar a enorme quantidade de causas com temas recorrentes, especialmente nas searas tributária e previdenciária.

Na busca de procedimentos otimizadores da atuação jurisdicional, vêm sendo editados diversos instrumentos normativos que limitam a utilização dos recursos legais, bem como obstam o acesso das partes litigantes às instâncias superiores, mormente o Supremo Tribunal Federal, as quais deveriam se circunscrever à análise de contendas que possuam relevância jurídica, econômica, social ou política e não de decidir questões de somenos importância ao interesse público.

Neste desiderato, com a intenção de “desafogar” o Supremo Tribunal Federal e permitir que o mesmo retorne a analisar somente questões relevantes à sociedade brasileira, foi promulgada, em 30 de dezembro de 2004, a Emenda Constitucional nº 45, a qual, dentre outras providências, incluiu um novo pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário, qual seja, a necessidade de o recorrente comprovar a ocorrência da repercussão geral da questão constitucional suscitada.

A introdução da repercussão geral em nosso ordenamento jurídico se coaduna com os princípios constitucionais de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV, da CF/88) e da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, da CF/88), visto que sua aplicação atuará como filtro redutor do volume de Recursos Extraordinários a serem apreciados pela Suprema Corte, na tentativa de resgatar a efetividade da função primordial dessa Corte Superior.

Não obstante a Emenda Constitucional restar silente, entende-se por repercussão geral, a característica que reveste o caso posto à apreciação do Supremo Tribunal Federal e que lhe dá relevância social, econômica, política ou jurídica, de modo que seu julgado trará conseqüências práticas não somente aos interesses particulares dos litigantes, mas também à toda a sociedade.

Verificada a existência de repercussão geral, e, portanto, admitido o Recurso Extraordinário, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, designado como Relator do Recurso, em atendimento às regras contidas na Constituição Federal, no Código de Processo Civil e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determinará a devolução de todos os demais processos que versem sobre a mesma matéria aos Tribunais Recursais de origem, para que aguardem o deslinde do feito.

A intenção de tal prática, conforme mencionado acima, é a de reduzir, ao máximo, o número de processos em tramitação perante esse Tribunal Superior, bem como de decidir, de uma única vez, inúmeras demandas judiciais que possuam o mesmo objeto, o que, no âmbito do Direito Tributário, terá o condão de acelerar sobremaneira o deslinde das discussões existentes.

Cumpre frisar que, desde o dia 03 de maio de 2007, data em que entrou em vigor a Emenda Regimental nº 21, do Supremo Tribunal Federal, a qual regulamentou a questão da repercussão geral no âmbito desse Tribunal Superior, inúmeras matérias já foram erigidas à condição de causas de extrema relevância social, econômica, política ou jurídica.

A título ilustrativo, segue, abaixo, quadro com as matérias tributárias já reconhecidas pela Corte como detentoras do atributo da repercussão geral:

MATÉRIA	RE nº
Responsabilidade solidária dos sócios pela ausência de recolhimento de contribuição previdenciária devida pelas sociedades limitadas.	565.160 /567.932
Alcance da imunidade da CSLL sobre as receitas oriundas de operações de exportação.	564.413
Autorização da impressão de documentos fiscais para contribuintes em débito após o oferecimento de garantia.	565.048
Incidência de ICMS e a concessão de incentivos fiscais por parte dos Estados.	572.762
Base de cálculo da Taxa de Prevenção e Combate a Incêndio.	561.158
Prazo de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias.	559.943
Prazo prescricional – Lei Complementar n. 118/05.	561.908
Progressividade do ITCMD.	562.045
Extensão da imunidade às contribuições previdenciárias.	566.622
Constitucionalidade da COFINS não-cumulativa.	570.122
Constitucionalidade do Seguro-Apagão.	576.189
Constitucionalidade da instituição do PIS e da COFINS sobre a importação.	559.607

Após o julgamento do mérito dos Recursos Extraordinários mencionados no quadro ilustrado acima, espera-se que uma gama considerável de processos judiciais seja extinta, o que, na visão dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, fará com que esse Tribunal volte a ser o “guardião da Constituição Federal de 1988”, na medida em que seus membros terão mais disponibilidade para analisar e julgar questões que digam respeito a toda a coletividade, bem como contribuirá para a formação de um Poder Judiciária mais eficiente e pronto a atender aos anseios sociais.

Rodrigo Prado Gonçalves
rodrigoprado@felsberg.com.br

Gabriel Nascimento
gabrielnascimento@felsbrg.com.br

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1. Ao STF cumpre controlar, na via principal e direta (Ação Direta de Inconstitucionalidade e Constitucionalidade – controle concentrado) ou na via incidental e casuística (por meio da análise do Recurso Extraordinário, em última instância – controle difuso), o adequado manejo das regras contidas na Constituição Federal.

Por meio da Instrução Normativa nº 834 (“IN 834”), de 26 de março de 2008, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) disciplinou os procedimentos fiscais aplicáveis aos consórcios. Estes, previstos nos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/76, são entes sem personalidade jurídica, constituídos por duas ou mais sociedades com o intuito de “executar determinado empreendimento”, conforme consta do texto legal.

Até a edição da aludida instrução normativa inexistia qualquer diploma regulamentando o tema, de sorte que os procedimentos aplicáveis ao adimplemento das obrigações principais e acessórias federais contraídas pelos consórcios eram extraídos de esparsas soluções de consulta. Em que pese o fato de a IN 834 ter ido ao encontro do majoritário entendimento consagrado em respostas à consultas, a inexistência de regramento acabava por gerar dúvidas e incertezas a todas as pessoas jurídicas participantes de consórcios, que permaneciam expostas a possíveis questionamentos por parte das autoridades fazendárias.

Em linhas gerais, o novo diploma determina que se aplicam às receitas, custos, despesas, direitos e obrigações decorrentes das operações relativas às atividades do consórcio o regime tributário a que estão sujeitas as pessoas jurídicas consorciadas com relação ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Tais receitas, custos e despesas deverão ser apropriados de forma proporcional à participação da pessoa jurídica no empreendimento, conforme documento arquivado no órgão de registro. O mesmo raciocínio é aplicável quanto ao direito ao desconto de créditos do PIS e da COFINS, caso cabível, bem como ao IPI.

O consórcio, da mesma forma, deverá manter registro contábil das operações em Livro Diário próprio, devidamente registrado. Tal registro deverá corresponder ao somatório dos valores das parcelas das pessoas jurídicas consorciadas, individualizado proporcionalmente à participação de cada consorciado no empreendimento.

Importante registrar que a IN 834 esclareceu que o faturamento correspondente às operações do consórcio será efetuado pelas próprias pessoas jurídicas consorciadas, mediante a emissão de nota fiscal ou fatura próprios, proporcionalmente à participação de cada consorte no empreendimento. Tal prescrição somente se excetua, permitindo-se a emissão de nota fiscal ou fatura diretamente pelo consórcio, nas hipóteses autorizadas pela legislação do ICMS.

Por fim, cumpre a citação ao procedimento previsto pelos artigos 6º e 7º da aludida IN acerca da retenção na fonte do Imposto de Renda, CSLL, PIS e COFINS. Nos pagamentos e “recebimentos de receitas” decorrentes das operações do consórcio, a retenção dos referidos tributos deverá ser feita por ou em nome de cada consorte.

Tal determinação tem particular importância em face do disposto no artigo 31 da Lei nº 10.833/03, cujos parágrafos 3º e 4º determinam que não será promovida a retenção na fonte da CSLL, PIS e COFINS nos pagamentos inferiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Cite-se que, de acordo com o aludido dispositivo, havendo mais de um pagamento no mesmo mês à mesma pessoa jurídica, deverá ser efetuada a soma de todos os valores pagos no mês para efeito do referido limite. Como tal, os pagamentos promovidos e receitas auferidas, nas operações relacionadas ao consórcio, deverão ser adicionadas às demais transações realizadas pelos consortes, cujo controle sobre todas as operações promovidas (relacionadas ou não ao consórcio) será atribuível aos consortes.

Thiago Rufalco Medaglia
thiagomedaglia@felsberg.com.br

Alexandre Gléria
alexandregleria@felsberg.com.br

Ao cabo de 2007, a fim de compensar as perdas de arrecadação ocorridas com o fim da exigência da CPMF a partir de janeiro de 2008, o Governo Federal promoveu diversas alterações na legislação do IOF.

Nesse contexto, foi editado o Decreto nº 6.391, publicado em 13 de março de 2008, o qual, além de esclarecer alguns aspectos pertinentes ao IOF-Crédito, trouxe algumas inovações com relação ao IOF-Câmbio, especialmente com relação às alíquotas aplicáveis a certas operações especificadas, conforme é exposto a seguir.

IOF-Crédito

No tocante ao IOF-Crédito, cumpre ressaltar que o Decreto nº 6.391/2008 esclareceu que, a partir de sua vigência, o IOF-Crédito devido nos casos em que a base de cálculo não é apurada pela somatória dos saldos devedores diários, está limitado ao resultado correspondente à aplicação da alíquota relevante¹ sobre o valor do principal, previsto para a operação, multiplicado por 365 dias, acrescido da alíquota adicional de 0,38%.

Referido Decreto esclareceu ainda que a prorrogação, renovação, novação, composição, consolidação, confissão de dívida e negócios assemelhados, em operações de crédito, sem que haja a substituição do devedor, não se sujeitam à alíquota adicional de 0,38%, a não ser que haja a entrega ou a colocação de novos valores à disposição do interessado, hipótese que, se ocorrida, sujeitará a nova operação ao adicional do IOF-Crédito.

De acordo com o novo Regulamento do IOF (Decreto nº 6.306/2007), algumas operações de crédito tributadas à alíquota zero passaram a estar sujeitas ao IOF-Crédito somente à alíquota adicional de 0,38%. Nesse aspecto, o Decreto nº 6.391/2008 alterou o novo Regulamento de IOF para excluir da tributação do IOF-Crédito, mediante a aplicação da alíquota adicional de 0,38%, as seguintes operações de crédito: (i) de exportação, bem como de amparo à produção ou estímulo à exportação; e (ii) relativa a adiantamento de contrato de câmbio de exportação (“ACCs”). Tais alterações foram promovidas em consonância com a política de incentivo às exportações fomentada pelo Governo Federal.

Cabe ainda ressaltar que restou revogada, a partir de 17 de março de 2008, a regra que estabelecia a alíquota zero para as operações de crédito, realizadas por instituições financeiras, referentes ao repasse de recursos obtidos no exterior, em qualquer de suas fases.

IOF-Câmbio

Com o advento do Decreto nº 6.391/2008 algumas operações de câmbio tiveram suas alíquotas modificadas, conforme pode se depreender do quadro ilustrativo abaixo, que reflete todas as alíquotas do IOF-Câmbio atualmente em vigor (com exceção da alíquota máxima de 25%):

	Operação	Alíquota Atual (Inclusive com Alterações realizadas pelo Decreto nº 6.391/2008)	Alíquota  Anterior (Decreto nº 6.306/2007 com alterações dos Decretos nºs 6.339/2008 e 6.345/2008)
1	Operações de câmbio relacionadas a empréstimos do exterior com prazo médio mínimo não superior a 90 dias	5,38% (*)	5,38%
2	Operações de câmbio decorrentes da aquisição de bens e serviços do exterior com cartão de crédito	2,38%	2,38%
3	Operações de câmbio decorrentes da aquisição de bens e serviços do exterior quando realizadas pelos Governos Federal, Estadual, Distrito Federal e Municípios	0%	0%
4	Operações de câmbio relativas à importação de serviços	0,38%	0,38%
5	Operações de câmbio relativas ao ingresso de receitas de exportação de bens e serviços	0%	0,38%
6	Revogado	N/A	N/A
7	Operações de câmbio de natureza interbancária entre instituições do Sistema Financeiro Nacional, autorizadas a operar no mercado de câmbio e entre estas e instituições financeiras no exterior	0%	0%
8	Operações de câmbio relativas a aplicações de fundos de investimento no mercado internacional (transferências do e para o exterior), na forma regulamentada pela CVM	0%	0,38%
9	Operações de câmbio, liquidadas a partir de 17/03/08, realizadas por investidor não residente, para aplicação em renda variável realizada em bolsa de valores e em bolsa de mercadorias e futuros (transferências do e para o exterior), na forma regulamentada pelo CMN, excetuadas as operações com derivativos que resultem em rendimentos predeterminados	0%	0,38%
10	Liquidação de operações de câmbio, a partir de 17/03/08, realizadas por investidor não residente, para aplicação no mercado financeiro e de capitais, fora os casos dos itens 9 e 13	1,5%	0,38%
11	Liquidação de operação de câmbio, de investidor não residente, para retorno dos recursos aplicados no mercado financeiro e de capitais a que se refere o item 10, ainda que ingressados antes de 17/03/08	0%	0,38%
12	Liquidação de operações de câmbio para remessa de juros sobre o capital próprio e dividendos para não-residentes, relativos às aplicações dos itens de que tratam os itens 9, 10 e 13, ainda que tais aplicações tenham sido realizadas antes de 17/03/08	0%	0,38%
13	Liquidação de operações de câmbio para ingresso de recursos, a partir de 17/03/08, para aquisição de ações em oferta pública registrada na CVM ou subscrição de ações, por não residente e desde que, nos dois casos, a companhia emissora tenha registro para negociação das ações em bolsa de valores	0%	0,38%
14	Operações de câmbio realizadas por empresa estrangeira de transporte aéreo internacional, para remessa de recursos originados de suas receitas locais	0%	0,38% (**)
15	Operações de câmbio realizadas por instituição bancária para repasse, no País, de recursos obtidos no exterior, liquidadas a partir de 17/03/08	0%	0,38%
16	Operações de câmbio relativas a ingresso de moeda estrangeira para cobertura de gastos, realizados no País, com utilização de cartão de crédito emitido no exterior	0%	0,38%
17	Operação de compra de moeda estrangeira, contratada simultaneamente com uma operação de venda, realizadas por instituição operante no mercado de câmbio, quando requeridas em disposição regulamentar	0%	0,38%
18	Demais operações de câmbio	0,38%	0,38%

(*) Se a operação de empréstimo for liquidada antecipadamente, total ou parcialmente, descumprindo o prazo médio mínimo de 90 dias exigido para aplicação da alíquota de 0,38%, o contribuinte estará sujeito ao IOF à alíquota de 5,38%, acrescido de multa e juros, sem prejuízo das demais penalidades aplicáveis. (**) A alíquota do IOF-Câmbio poderia ser zero na presença de tratado de transporte internacional.

Juliana Latorre
julianalatorre@felsberg.com.br

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1. A alíquota do IOF-Crédito varia dependendo das peculiaridades da operação e da condição do mutuário (pessoa física ou jurídica).