Comentários sobre a Lei Antitruste Chinesa

Por Lee Liu
Sócio de Grandfield Law Offices
leeliu@grandfieldlaw.com

Após 10 anos de árduo trabalho, a Lei Anti-Monopólio (“LAM”) da República Popular da China foi finalmente promulgada pelo Congresso do Povo em 30/08/2007, representando um verdadeiro fato histórico no sistema legal chinês. A LAM entrará em vigor em 01/08/2008 e deverá regular a concorrência de mercado na China.

1. Condutas anti-concorrenciais

Segundo a LAM, três tipos de condutas são proibidos:

(1) Acordos anti-concorrenciais entre empresas, inclusive: (a) fixação de preços; (b) restrição da produção; (c) divisão do mercado; (d) restrição de aquisição ou desenvolvimento de novas tecnologias; e (e) boicote;

(2) Abuso de posição dominante, inclusive, (a) preços de venda injustamente altos e de compra demasiadamente baixos; (b) preço predatório; (c) limitação de parceiros comerciais; (d) vendas casadas injustificadas; e (e) discriminação injustificada de compradores; e

(3) Concentração conduzida por empresas que possam ter o efeito de eliminar ou restringir a concorrência, inclusive (a) por fusão; (b) por aquisição do controle acionário ou de ativos, e (c) por contrato.

Além disso, poderão ser considerados ilegais quaisquer atos que a autoridade antitruste chinesa (“AFA”) julgue terem caráter monopolístico.

Determinadas condutas são tratadas como exceções a essa lista, quando os contratos resultarem em melhora de produtos, redução de custos, proteção do meio-ambiente etc.

2. Responsabilidade

(1) Acordos

A LAM tipifica 2 tipos de acordos: (i) entre concorrentes (acordo horizontal); e (ii) entre a empresa e determinado agente de mercado (acordo vertical). O acordo horizontal é considerado um cartel clássico, o que é proibido e deve ser investigado. A descoberta de um acordo vertical deve ser examinada pela AFA caso a caso. O envolvimento em um acordo de monopólio pode resultar no confisco de ganhos ilegais e na imposição de multas que variam de 1% a 10% do total do faturamento no mercado relevante no ano anterior. Se os acordos não tiverem sido implementados, a AFA poderá impor uma multa de até ¥ 500.000.

Por outro lado, a LAM adotou um procedimento de leniência para a empresa que reportar sua conduta anti-concorrencial à AFA e apresentar as correspondentes provas, ficando sujeita a mitigação ou isenção de punição, a critério da AFA.

(2) Abuso da Posição Dominante

Em caso de abuso de posição dominante, a AFA poderá determinar a suspensão das práticas, o confisco dos ganhos ilegais e a imposição de multas de 1% a 10% do total do faturamento das empresas no mercado relevante no ano anterior.

Para a determinação de posição dominante, devem-se considerar os seguintes fatores: (a) participação de mercado e condições de concorrência; (b) a capacidade das empresas de controlar as vendas e os mercados; (c) a condição financeira e tecnológica das empresas; (d) o grau de dificuldade de entrada de outras empresas; (e) outros fatores pertinentes à análise de posição dominante.

Além disso, o Artigo 19 da LAM determina o teste de participação no mercado para fins de definição de posição dominante, que se caracteriza quando: (a) 1 empresa detém a metade do mercado relevante; (b) 2 empresas, em conjunto, detêm 2/3 do mercado relevante;(c) 3 empresas, em conjunto, detêm ¾ de participação no mercado relevante. Ressalve-se que, nos itens (b) e (c), se uma das empresas detiver menos de 10% de participação, ela não será considerada como tendo posição dominante.

(3) Concentração

O Artigo 21 da LAM prevê que as empresas notifiquem à AFA concentrações que alcancem os critérios de notificação estipulados pelo Conselho do Estado. Se não houver notificação, a concentração não será aprovada. Exceções: (a) se, dentre as empresas envolvidas na concentração, uma delas detém mais de 50% das ações com direito a voto ou dos ativos de cada empresa; ou (b) uma empresa que não esteja envolvida na concentração possui mais de 50% do capital votante ou dos ativos de cada empresa envolvida na concentração.

A notificação deve incluir os seguintes documentos: (a) formulário de notificação; (b) relatório de avaliação relativo à concentração na concorrência; (c) contrato; (d) relatórios financeiros das empresas referentes ao exercício anterior; (e) outras informações exigidas pela AFA.

Na hipótese de concentração de empresas, a AFA, sujeita ao Conselho do Estado, emitirá uma ordem para que as empresas em questão suspendam a implementação da concentração, alienem todas ou parte de suas ações e de seus bens em um determinado prazo, transfiram parte de seus negócios, adotem outras medidas necessárias a fim de restaurar a situação de mercado anterior à concentração, e também pode cobrar multas de até ¥ 500.000.

(4) Obstrução à Investigação Governamental

A AFA pode adotar sanções contras as empresas que se recusarem a apresentar documentos e informações, apresentarem documentos ou informações fraudulentas, ocultarem, destruírem ou removerem provas, ou se recusarem ou obstruírem a investigação de outras maneiras. Poderão ser impostas multas de até ¥ 20.000 a pessoas físicas e de até ¥ 200.000 a empresas; em situações mais graves, a AFA poderá impor multas que variam de ¥ 20.000 a ¥ 100.000 para pessoas físicas ou multas de ¥ 200.000 a ¥ 1 milhão no caso de pessoas jurídicas. Além disso, poderá ser caracterizada responsabilidade penal se ocorrer alguma violação da legislação penal.

(5) Efeito Extraterritorial

A LAM aplica-se a condutas anti-concorrenciais relacionadas a atividades econômicas dentro do território da China. Além disso, é aplicável a condutas fora do território chinês que eliminem ou tenham efeitos restritivos sobre a concorrência no mercado doméstico da China.

3. Regras Especiais para Associações de Empresas

A LAM prevê a responsabilidade de associações setoriais na formação e promoção de condutas anti-concorrenciais entre seus membros. As sanções para as associações são a imposição de multa de até ¥ 500.000 e o cancelamento do registro como associação legal. Na falta de restrição legal adequada e sólida para as atividades conduzidas por determinadas associações de indústrias, a nova LAM traz rígidas restrições e penalidades, autorizando a AFA a punir eficazmente as condutas anti-concorrenciais.

4. Casos de Segurança Nacional

Em caso de envolvimento de questões de segurança nacional, além do exame da concentração previsto na LAM, haverá um exame relativo à segurança nacional de acordo com as normas pertinentes, que será igualmente conduzido em casos de aquisição de empresas nacionais por capital estrangeiro ou outras circunstâncias que envolvam a concentração de capital estrangeiro. Esta é a primeira vez que a legislação nacional exige a realização tanto do exame anti-monopólio como do exame de segurança nacional em operações de investimento estrangeiro.

A LAM também prevê claramente que a AFA será a única autoridade a conduzir o exame antitruste, ao passo que quaisquer questões de natureza de segurança nacional em um exame de concentração de investimento estrangeiro serão abordadas separadamente pelo departamento responsável de acordo com normas e regulamentos nacionais específicos.

5. Autoridades

O Artigo 9 da LAM estipula que o Conselho do Estado deverá constituir um Comitê Antitruste com as seguintes funções: (i) estabelecer políticas de concorrência; (ii) organizar a investigação e a avaliação da situação de concorrência no mercado em geral e publicar um relatório de avaliação; (iii) elaborar e publicar as diretrizes antitruste; (iv) coordenar o trabalho de fiscalização administrativa antitruste; e (v) outras funções determinadas pelo Conselho do Estado. Aparentemente, o Comitê Antitruste, que ainda não foi constituído, será responsável principalmente pela organização, coordenação e orientação dos trabalhos de defesa da concorrência.

O Artigo 10 da LAM prevê que a Autoridade Fiscalizadora Anti-monopólio (AFA), designada pelo Conselho do Estado, é responsável pelo cumprimento da lei antitruste. A AFA, quando pertinente, poderá autorizar órgãos governamentais correspondentes na esfera das províncias a assumirem a responsabilidade pelo cumprimento das atividades anti-monopólio de acordo com a LAM. Não está claro se haverá um órgão governamental, como a designada AFA, com jurisdição exclusiva sobre questões envolvendo a LAM.

Atualmente, o Departamento de Investigação Antitruste do Ministério do Comércio, e a Secretaria de Livre Comércio do Comitê de Administração da Indústria e do Comércio e de Desenvolvimento e Reforma do Estado, têm-se envolvido na fiscalização antitruste. Até o momento, a LAM não definiu o respectivo poder, abrangência e relacionamento entre os órgãos de fiscalização, o que resultará inevitavelmente em conflito desnecessário entre esses órgãos e grande impacto na eficiência do trabalho. Este assunto ainda precisa ser endereçado nas normas e diretrizes de implementação.

6. Regras aplicáveis antes da entrada em vigor da LAM

(1) Guia de Notificação de Operações, emitido em 8/3/2007 pelo Ministério do Comércio (MOFCOM); e (2) Regras sobre a Aquisição de Controle de Empresas Nacionais, emitidas pelo MOFCOM, vigentes desde 04/2003, que estipulam os procedimentos relativos à revisão, por parte do governo chinês, do impacto concorrencial de fusões e aquisições tanto nos âmbitos nacional e internacional.

Acredita-se que o cumprimento da LAM exigirá certas normas de implementação a fim de que possa ser efetivado do ponto de vista prático. Assim que se tornar efetivo, o novo sistema exercerá uma enorme influência no mercado.

(Data do artigo: 18/02/2008)