Comentários sobre a Lei Antitruste Chinesa

Por Lee Liu
Sócio de Grandfield Law Offices
leeliu@grandfieldlaw.com

Após 10 anos de árduo trabalho, a Lei Anti-Monopólio (“LAM”) da República Popular da China foi finalmente promulgada pelo Congresso do Povo em 30/08/2007, representando um verdadeiro fato histórico no sistema legal chinês. A LAM entrará em vigor em 01/08/2008 e deverá regular a concorrência de mercado na China.

1. Condutas anti-concorrenciais

Segundo a LAM, três tipos de condutas são proibidos:

(1) Acordos anti-concorrenciais entre empresas, inclusive: (a) fixação de preços; (b) restrição da produção; (c) divisão do mercado; (d) restrição de aquisição ou desenvolvimento de novas tecnologias; e (e) boicote;

(2) Abuso de posição dominante, inclusive, (a) preços de venda injustamente altos e de compra demasiadamente baixos; (b) preço predatório; (c) limitação de parceiros comerciais; (d) vendas casadas injustificadas; e (e) discriminação injustificada de compradores; e

(3) Concentração conduzida por empresas que possam ter o efeito de eliminar ou restringir a concorrência, inclusive (a) por fusão; (b) por aquisição do controle acionário ou de ativos, e (c) por contrato.

Além disso, poderão ser considerados ilegais quaisquer atos que a autoridade antitruste chinesa (“AFA”) julgue terem caráter monopolístico.

Determinadas condutas são tratadas como exceções a essa lista, quando os contratos resultarem em melhora de produtos, redução de custos, proteção do meio-ambiente etc.

2. Responsabilidade

(1) Acordos

A LAM tipifica 2 tipos de acordos: (i) entre concorrentes (acordo horizontal); e (ii) entre a empresa e determinado agente de mercado (acordo vertical). O acordo horizontal é considerado um cartel clássico, o que é proibido e deve ser investigado. A descoberta de um acordo vertical deve ser examinada pela AFA caso a caso. O envolvimento em um acordo de monopólio pode resultar no confisco de ganhos ilegais e na imposição de multas que variam de 1% a 10% do total do faturamento no mercado relevante no ano anterior. Se os acordos não tiverem sido implementados, a AFA poderá impor uma multa de até ¥ 500.000.

Por outro lado, a LAM adotou um procedimento de leniência para a empresa que reportar sua conduta anti-concorrencial à AFA e apresentar as correspondentes provas, ficando sujeita a mitigação ou isenção de punição, a critério da AFA.

(2) Abuso da Posição Dominante

Em caso de abuso de posição dominante, a AFA poderá determinar a suspensão das práticas, o confisco dos ganhos ilegais e a imposição de multas de 1% a 10% do total do faturamento das empresas no mercado relevante no ano anterior.

Para a determinação de posição dominante, devem-se considerar os seguintes fatores: (a) participação de mercado e condições de concorrência; (b) a capacidade das empresas de controlar as vendas e os mercados; (c) a condição financeira e tecnológica das empresas; (d) o grau de dificuldade de entrada de outras empresas; (e) outros fatores pertinentes à análise de posição dominante.

Além disso, o Artigo 19 da LAM determina o teste de participação no mercado para fins de definição de posição dominante, que se caracteriza quando: (a) 1 empresa detém a metade do mercado relevante; (b) 2 empresas, em conjunto, detêm 2/3 do mercado relevante;(c) 3 empresas, em conjunto, detêm ¾ de participação no mercado relevante. Ressalve-se que, nos itens (b) e (c), se uma das empresas detiver menos de 10% de participação, ela não será considerada como tendo posição dominante.

(3) Concentração

O Artigo 21 da LAM prevê que as empresas notifiquem à AFA concentrações que alcancem os critérios de notificação estipulados pelo Conselho do Estado. Se não houver notificação, a concentração não será aprovada. Exceções: (a) se, dentre as empresas envolvidas na concentração, uma delas detém mais de 50% das ações com direito a voto ou dos ativos de cada empresa; ou (b) uma empresa que não esteja envolvida na concentração possui mais de 50% do capital votante ou dos ativos de cada empresa envolvida na concentração.

A notificação deve incluir os seguintes documentos: (a) formulário de notificação; (b) relatório de avaliação relativo à concentração na concorrência; (c) contrato; (d) relatórios financeiros das empresas referentes ao exercício anterior; (e) outras informações exigidas pela AFA.

Na hipótese de concentração de empresas, a AFA, sujeita ao Conselho do Estado, emitirá uma ordem para que as empresas em questão suspendam a implementação da concentração, alienem todas ou parte de suas ações e de seus bens em um determinado prazo, transfiram parte de seus negócios, adotem outras medidas necessárias a fim de restaurar a situação de mercado anterior à concentração, e também pode cobrar multas de até ¥ 500.000.

(4) Obstrução à Investigação Governamental

A AFA pode adotar sanções contras as empresas que se recusarem a apresentar documentos e informações, apresentarem documentos ou informações fraudulentas, ocultarem, destruírem ou removerem provas, ou se recusarem ou obstruírem a investigação de outras maneiras. Poderão ser impostas multas de até ¥ 20.000 a pessoas físicas e de até ¥ 200.000 a empresas; em situações mais graves, a AFA poderá impor multas que variam de ¥ 20.000 a ¥ 100.000 para pessoas físicas ou multas de ¥ 200.000 a ¥ 1 milhão no caso de pessoas jurídicas. Além disso, poderá ser caracterizada responsabilidade penal se ocorrer alguma violação da legislação penal.

(5) Efeito Extraterritorial

A LAM aplica-se a condutas anti-concorrenciais relacionadas a atividades econômicas dentro do território da China. Além disso, é aplicável a condutas fora do território chinês que eliminem ou tenham efeitos restritivos sobre a concorrência no mercado doméstico da China.

3. Regras Especiais para Associações de Empresas

A LAM prevê a responsabilidade de associações setoriais na formação e promoção de condutas anti-concorrenciais entre seus membros. As sanções para as associações são a imposição de multa de até ¥ 500.000 e o cancelamento do registro como associação legal. Na falta de restrição legal adequada e sólida para as atividades conduzidas por determinadas associações de indústrias, a nova LAM traz rígidas restrições e penalidades, autorizando a AFA a punir eficazmente as condutas anti-concorrenciais.

4. Casos de Segurança Nacional

Em caso de envolvimento de questões de segurança nacional, além do exame da concentração previsto na LAM, haverá um exame relativo à segurança nacional de acordo com as normas pertinentes, que será igualmente conduzido em casos de aquisição de empresas nacionais por capital estrangeiro ou outras circunstâncias que envolvam a concentração de capital estrangeiro. Esta é a primeira vez que a legislação nacional exige a realização tanto do exame anti-monopólio como do exame de segurança nacional em operações de investimento estrangeiro.

A LAM também prevê claramente que a AFA será a única autoridade a conduzir o exame antitruste, ao passo que quaisquer questões de natureza de segurança nacional em um exame de concentração de investimento estrangeiro serão abordadas separadamente pelo departamento responsável de acordo com normas e regulamentos nacionais específicos.

5. Autoridades

O Artigo 9 da LAM estipula que o Conselho do Estado deverá constituir um Comitê Antitruste com as seguintes funções: (i) estabelecer políticas de concorrência; (ii) organizar a investigação e a avaliação da situação de concorrência no mercado em geral e publicar um relatório de avaliação; (iii) elaborar e publicar as diretrizes antitruste; (iv) coordenar o trabalho de fiscalização administrativa antitruste; e (v) outras funções determinadas pelo Conselho do Estado. Aparentemente, o Comitê Antitruste, que ainda não foi constituído, será responsável principalmente pela organização, coordenação e orientação dos trabalhos de defesa da concorrência.

O Artigo 10 da LAM prevê que a Autoridade Fiscalizadora Anti-monopólio (AFA), designada pelo Conselho do Estado, é responsável pelo cumprimento da lei antitruste. A AFA, quando pertinente, poderá autorizar órgãos governamentais correspondentes na esfera das províncias a assumirem a responsabilidade pelo cumprimento das atividades anti-monopólio de acordo com a LAM. Não está claro se haverá um órgão governamental, como a designada AFA, com jurisdição exclusiva sobre questões envolvendo a LAM.

Atualmente, o Departamento de Investigação Antitruste do Ministério do Comércio, e a Secretaria de Livre Comércio do Comitê de Administração da Indústria e do Comércio e de Desenvolvimento e Reforma do Estado, têm-se envolvido na fiscalização antitruste. Até o momento, a LAM não definiu o respectivo poder, abrangência e relacionamento entre os órgãos de fiscalização, o que resultará inevitavelmente em conflito desnecessário entre esses órgãos e grande impacto na eficiência do trabalho. Este assunto ainda precisa ser endereçado nas normas e diretrizes de implementação.

6. Regras aplicáveis antes da entrada em vigor da LAM

(1) Guia de Notificação de Operações, emitido em 8/3/2007 pelo Ministério do Comércio (MOFCOM); e (2) Regras sobre a Aquisição de Controle de Empresas Nacionais, emitidas pelo MOFCOM, vigentes desde 04/2003, que estipulam os procedimentos relativos à revisão, por parte do governo chinês, do impacto concorrencial de fusões e aquisições tanto nos âmbitos nacional e internacional.

Acredita-se que o cumprimento da LAM exigirá certas normas de implementação a fim de que possa ser efetivado do ponto de vista prático. Assim que se tornar efetivo, o novo sistema exercerá uma enorme influência no mercado.

(Data do artigo: 18/02/2008)

Microsoft é multada na EU
Reincidência gera multa recorde

Por Vinícius Rodrigues

A Comissão Européia multou a Microsoft em € 899 milhões (aproximadamente R$ 2,5 bilhão), acusando a empresa americana de não ter cumprido a decisão, tomada em 2004, que a condenou por práticas monopolistas. A multa é a maior já aplicada pelas autoridades antitruste da Europa.

Essa é a terceira multa aplicada à Microsoft pelo mesmo motivo (veja quadro a baixo).

Ano       Valor                     Motivo
2004    € 407 milhões    Práticas consideradas monopolistas.
2006    € 280 milhões    Descumprimento das determinações da UE.
2008    € 899 milhões    Continuação do descumprimento das determinações da UE.

A maior fabricante de softwares do mundo tentou evitar novas multas, anunciando que ajudaria as demais empresas a trabalhar com seus programas e planejando tomar outras medidas para responder às demandas européias. Além disso, iniciou contatos para permitir certo acesso à sua tecnologia a programadores de outras marcas.

A Comissão Européia declarou que o valor elevado da multa visa a demonstrar que ela espera o cumprimento de suas decisões e não apenas promessas.

Para maiores informações sobre o assunto, favor entrar em contato pelo e-mail viniciusrodrigues@felsberg.com.br.

Compras Públicas
SABESP lança diretrizes concorrenciais

Por Vinícius Rodrigues

Em 11/3/2008, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP, concessionária de serviços de saneamento em diversos municípios do Estado de São Paulo, lançou suas "Diretrizes Concorrenciais nas Compras Públicas”. Clique aqui para acessar.

As diretrizes têm como lema “compra melhor e mais barato” e seu objetivo é adequar as atividades da empresa às regras de defesa da concorrência.

O documento fornece informações sobre licitações, planejamento de compras e a visão da empresa sobre mercados relevantes ampliados.

Maiores informações sobre a nova política da SABESP podem ser solicitados pelo e-mail: viniciusrodrigues@felsberg.com.br.

Leniência
SDE lança guia do programa

Por Guilherme Ribas

Em 18/2/2008, a SDE divulgou o Guia do Programa de Leniência, com vistas a dar mais transparência à atuação do órgão durante o recebimento e a negociação dos acordos dessa natureza, cujo objetivo é receber provas sobre as atividades de cartéis mediante a concessão de determinados benefícios ao delator (tais como isenção de pena na esfera administrativa).

Muito embora algumas questões relativas ao acordo (sobretudo seus efeitos na esfera penal) ainda permanecem em aberto, causando certo grau de insegurança, a iniciativa da SDE foi louvada pela comunidade antitruste brasileira e vai ao encontro dos esforços anti-cartéis empreendidos por autoridades de defesa da concorrência de todo o mundo.

O guia e uma minuta de acordo podem ser obtidos, em português e em inglês, na página da SDE. Clique aqui para acessar.

Histórico

Apesar de ter sido introduzido na legislação brasileira na reforma da lei antitruste em 2000, o primeiro acordo de leniência foi celebrado pela SDE somente em 2003. Desde então, diversos acordos foram celebrados e um deles já foi objeto de julgamento pelo CADE.

Vide a entrevista concedida pela Secretária de Direito Econômico, Mariana Tavares de Araújo, publicada na edição de Jul-Ago/2007 da Newsletter Antitruste. Clique aqui para acessar.

Dúvidas sobre o programa de leniência brasileiro podem ser enviadas para guilhermeribas@felsberg.com.br.

Acordos em casos de cartel
SDE divulga política

Por Guilherme Ribas

Em 28/2/2008, a SDE lançou sua política sobre celebração de compromissos de cessação de prática em investigações de cartel.

Muito embora o órgão competente para celebrar acordos dessa natureza seja o CADE, a SDE pode dar pareceres que embasarão a decisão do tribunal administrativo. Além disso, a divulgação da política tem por objetivo dar coerência à política de combate a cartéis capitaneada pela secretaria, que é o órgão responsável pelas investigações.

A principal preocupação do órgão foi poupar o acordo de leniência, indicando que compromissos não poderão ser celebrados quando a investigação tiver sido iniciada por meio de delação (o que já está previsto em resolução específica sobre o assunto adotada pelo CADE em 2007).

Em nossa visão, as diretrizes da SDE desestimularão as empresas e os indivíduos alvos de investigação a celebraram compromissos de cessação de prática, ainda mais porque necessariamente haverá uma antecipação tácita do mérito da conduta. Por exemplo, a SDE menciona que exigirá confissão de culpa quando se tratar de investigação de cartel clássico (cujas atividades são fixação de preço, divisão de clientela etc), o que significa que o mérito necessariamente será examinado para que se possa concluir que se trata de cartel clássico.

Apesar dos esforços da SDE, dignos de louvor, a nova política não salva o instituto do compromisso de cessação de prática, cuja celebração em casos de cartel foi autorizada por uma reforma legislativa pautada pela inexistência de discussões com as comunidades jurídica e empresarial.

Para maiores informações sobre a celebração de acordos em caso de cartel, escreva para guilhermeribas@felsberg.com.br.

Nova arma contra cartéis
Reino Unido paga até R$ 350 mil a denunciantes

Por Isabel Andrade

Uma nova polêmica no mundo antitruste: por um período experimental de 18 meses, a OFT (Office of Fair Trading), autoridade antitruste britânica, pagará até ₤ 100 mil por informações sobre atividades de cartéis.

O pagamento não está sujeito a negociações e será concedido somente se as informações ajudarem as autoridades a identificar e tomar providências contra os membros do cartel.

No Reino Unido, a legislação antitruste prevê a imposição de multas e, no caso de pessoas físicas, detenção de até 5 anos.

Para maiores informações sobre a nova iniciativa da OFT, favor entrar em contato com isabelandrade@felsberg.com.br.

Clique Denúncia
SDE cria hot line

Por Paulo Buzanelli

Em 18/3/2008, a SDE anunciou a criação do Clique Denúncia, ferramenta on-line de delação de cartéis e outras práticas anti-concorrenciais.

Sem necessidade de identificação, os usuários da rede mundial de computadores que acessem o site http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ6E565019PTBRIE.htm poderão fazer denúncias e apresentar informações que ajudem a SDE em suas investigações.

Dúvidas sobre o Clique Denúncia podem ser enviadas para paulobuzanelli@felsberg.com.br.

Novo golpe a cartéis
PROCON ajuizará ações de indenização

Por Fabiana Bruno

A imprensa local está noticiando que o PROCON de São Paulo estuda ajuizar ações coletivas com vistas a solicitar a reparação por danos causados por empresas envolvidas em cartéis já condenados pelo CADE.

Maiores informações serão disponiblizadas na próxima newsletter.

Para assuntos relacionados com discussões judiciais de natureza antitruste, favor entrar em contato pelo e-mail: fabianabruno@felsberg.com.br.

Agenda

• Sessões do CADE

Mês	Dias
Abril	9, 23
Maio	7, 21
Junho	4, 18
Julho	2 ,16

Professores: Vicente Bagnoli, Jorge Fagundes, Ricardo Inglez de Souza, Rodrigo Zingales, Adriano Stringhini, Guilherme Ribas, José Carlos M. Teixeira Filho, Barbara Rosenberg

Informações: http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/cursos/esa1.1.asp?proc=1&id_area=2&id_curso=1209

• Palestra - Grupo de Estudos de Direito Concorrencial da FIESP
Participantes: Fernando Furlan (Conselheiro do CADE) e Jorge Ávila (Presidente do INPI)
Tema: “Concorrência e Propriedade Intelectual”
Data: 17/04/2008

Destaque de Decisões

Fevereiro

- CADE aprova compra da Eleva Alimentos pela Perdigão.

- SEAE e SDE dão parecer favorável à aquisição da Del Valle pela Coca-Cola.

Março

- CADE aprova a aquisição operação da Pigmento Editorial pela Saraiva.

- CADE nega recurso do Shopping Iguatemi pela permanência da cláusula de raio em contratos com lojistas.

- SDE arquiva processo de associação de autopeças contra montadoras de veículos, que investigava possível prática de exclusão de concorrentes no mercado de peças de reposição.

- CADE aprova compra da fabricante de sapatos Azaléia pela concorrente Vulcabrás.

- CADE determina que Grupo Votorantim venda três fábricas de concreto localizadas em Curitiba, Foz do Iguaçu e Blumenau, como resultado da compra de unidades de concreto anteriormente pertencentes à Holcim.

- SDE recomenda a revisão da exclusividade na transmissão de jogos na TV aberta e pede o fim das cláusulas de preferência na renovação do contrato e das cláusulas de venda conjunta entre TV aberta, TV paga e o sistema "pay per view".

Notícias Internacionais

Austrália – A Comissão de Concorrência e Consumidor da Austrália (ACCC) convidou os interessados a submeter, até 20/03/2008, comentários sobre a nova minuta de Merger Guidelines.

Alemanha

- Empresas multadas por fixação de preços no mercado de gel de banho e pasta de dentes.

- Sete empresas de chocolate sofreram buscas e apreensões em investigação de fixação de preços.

- Empresas de papéis decorativos são multadas em €62 milhões, três meses após a realização de operações de busca e apreensão.

- Operações de busca e apreensão foram feitas em duas associações profissionais de futebol, em razão de denúncias de cartel.

- Operações de busca e apreensão foram feitas em 22 empresas do mercado de moagem de trigo em razão de investigação de fixação de preço.

Chile – Rejeitada fusão entre empresas líderes do mercado de supermercados.

Nova Zelândia – Mais três fabricantes de preservativos são multados no maior caso de condenação de cartel do país.

África do Sul – Três laboratórios farmacêuticos estão sendo investigados por conluio em licitações no mercado de medicamentos.

Espanha – A empresa de energia Iberdola foi multada em €15,4 milhões por abuso de poder econômico no mercado de energia.

Estados Unidos – A Presidente da Federal Trade Commission anunciou sua saída do cargo.

União Européia - 11 empresas de mudança belgas foram multadas em €32,7 milhões em razão de práticas de cartel.

Lituânia – 7 produtores de leite foram multados por práticas anti-concorrenciais.

Índia – 9 cimenteiras foram multadas por formação de cartel.

Coréia do Sul – Motorola multada por auxiliar outras empresas em cartel envolvendo compras públicas.

Veja Lista de Operações Notificadas em Fevereiro e Março

Agricultura
Usina da Barra / Águas Claras / Benálcool / Benagri / Miresthon
Família Grobocopatel / FIPPCP

Comércio Varejista
Super Mercado Zona Sul / Farinha Pura / Rodrigues Vidigal
Drogasil / Vision
ABN / Eurochannels

Construção Civil
Ancar IC / São Marcos

Extração Mineral
Mag / Rpar
Usiminas / J.Mendes / Somisa / Global
Vale / Dongkuk

Indústria Alimentícia
Sadia / Goiaves
Danisco / Abitec
Hershey's / Jervine / Pandurata

Indústria Automobilística e de Transporte
Paine & Partners / Stabilus

Indústria Eletroeletrônica
Flextronics / Ceag
Parker / HTR
Parker / Vansco
Daramic / Microporus
Siemens / GBD

Indústria Farmacêutica e de Produtos de Higiene
Hypermarcas / ÉH

Indústria de Informática e Telecomunicações
Microsoft / Fast
ABnote / Interprint / Incard / Tecnoformas
GE / Whatman

Indústria Mecânica
Aspro do Brasil / Luxxon
Atlas / Clasen
Romi / JAC
Wop / Melling
Tennant / Alfa
Volkswagen / Scania
Volkswagen / Porshe

Indústria de Plásticos e Borrachas
Amanco / Plastubos
Gerresheimer Brasil / Allplas

Indústria Química e Petroquímica
DuPont / Du- Pont Brasil / Chemtura / Chemtura Brasil
Noble / Península / Kursk / MAS
Arsenal / DSM
Du Pont / Basf / Sumitomo entre outras

Pecuária
Corn Products / Bunge

Seguros e Previdência
Mapfre / GVH / Vida

Serviços Essenciais
ETH / Eldorado / Energética
Brascan / INCAE

Serviços Financeiros
BM & F / CME Group
Schincariol / Mango
Blackstone / GSO

Serviços Gerais
CBSS / Smart
Compass / Accor Participações
Irep / Faculdade Brasília
Irep / Abaeté / Europan / Fintec

Serviços de Infra-Estrutura
CCR / Encalso / Senpar
Régis Bittencourt / Obrascon
Fernão Dias / Obrascon
Litoral Sul / Obrascon
Planalto Sul / Obrascon
Fluminense / Obrascon
Petrobrás / Itarumã

Serviços de Transportes e Armazenagem
Ase / Transulina
Nara Valley / CONVICON