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Insolvência Transnacional e o Projeto de Código Comercial

Paulo CampanaCrédito Fabiana Domingues de Lima

 

Por Francisco Satiro – Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP e advogado em São Paulo.

Por Paulo Fernando Campana Filho – Doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP, Mestre pela Universidade de Coimbra e advogado em São Paulo.

Por Sabrina Becue – Mestre e Doutoranda em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP e advogada em Curitiba

Em artigo, Marco Aurélio de Carvalho responde à crítica à redação do artigo 188-L da parte do Projeto de Código Comercial dedicada ao regime da “falência transnacional”. A crítica recai sobre a previsão de que, em procedimentos falimentares no Brasil, os credores estrangeiros somente poderiam ser pagos após a integral satisfação de todos os credores quirografários nacionais (aqueles sem nenhum privilégio). Seriam assim classificados como credores subordinados. Nas palavras do autor, de acordo com o projeto, não poderá o credor estrangeiro “…ter o seu crédito classificado em posição maior que a classe mais inferior [dos credores nacionais]”. A surpresa vem na justificativa. Afirma que o dispositivo segue a orientação dada pelo art. 13 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Insolvências Transfronteiriças, que teria inspirado todo o regime previsto no Projeto. Desse modo, segundo ele, investidores estrangeiros estariam ‘há décadas’ conformados em ser tratados de maneira discriminatória nos países onde investem.

Ocorre que basta uma única leitura do art. 13 da Lei Modelo da UNCITRAL  para constatar que ele estabelece exatamente o contrário do que prevê o Projeto de Código Comercial, ou seja, que o crédito do credor estrangeiro não pode ter sua classificação afetada pelo fato de ser estrangeiro, e, notadamente, não pode ser classificado abaixo do crédito nacional sem privilégio, ou seja, o quirografário. A única exceção permitida dá-se quando, por sua natureza, o crédito seria subordinado mesmo que fosse nacional [1]. Apesar de desnecessário nesse caso por conta da clareza da redação, a própria UNCITRAL publica um “guia” – isso mesmo, um “manual” – sobre como adaptar a Lei Modelo ao ordenamento de cada país. O “Guia” de implementação da Lei modelo explica didaticamente que o artigo 13 incorpora o princípio de que credores estrangeiros não podem ser tratados de forma pior do que credores nacionais (“should not be treated worse than local creditors” [2]). É a consagração do “Princípio da não discriminação” [3], um dos pontos basilares da existência de uma lei modelo de coordenação de autoridades de diferentes países para um melhor resultado em procedimentos de insolvência. A concessão de tratamento igualitário a credores nacionais e estrangeiros é uma preocupação antiga. Há décadas procura-se eliminar até mesmo as diferenças materiais entre eles, tal como as dificuldades de credores estrangeiros obterem a documentação adequada para habilitarem seus créditos, se fazerem representar nos processos de insolvência e se comunicarem em uma língua não nativa. O propósito da cooperação internacional é justamente promover, tanto quanto possível, a eficiência, a justiça e a uniformidade na arrecadação e distribuição dos ativos do devedor insolvente, o que contrasta radicalmente com o tratamento discriminatório proposto no Projeto de Código Comercial. Aliás, seria incoerente imaginar-se que uma Lei Modelo de cooperação proporia a proibição do tratamento equitativo entre credores de diferentes países. A discriminação, o paroquialismo, a xenofobia, não precisam de incentivos legais; o inverso sim.

A oportunidade traz à reflexão alguns pontos. O primeiro é que não se pode esperar condescendência generalizada com ‘equívocos’ como esse, que podem abalar severamente a imagem externa de seriedade do país. Na sessão da Comissão Central da UNCITRAL ocorrida no final de junho, delegados de países de tradicionais investidores questionavam qual seria a interpretação correta da mensagem que o país pretenderia passar com a inclusão de um dispositivo discriminatório do investimento estrangeiro no projeto do mais importante marco regulatório da atividade empresarial no país. O que revela não só o interesse dos investidores na evolução institucional no Brasil, mas que a simples inclusão de um dispositivo como esse num documento legislativo oficial, mesmo que não venha a tornar-se norma, tem o enorme potencial de sinalizar negativamente e afastar novos investimentos estrangeiros. Não há qualquer preocupação da parte deles em disputas pessoais, elemento que vem sendo reiteradamente utilizado para desqualificar as críticas, mesmo que legítimas. É em fatos concretos (como a efetiva redação do art. 188-L), no arcabouço institucional projetado e nos seus reflexos para o ambiente de negócios que se concentra seu interesse. Na recuperação judicial recém-ajuizada da Oi, por exemplo, os cerca de 11 bilhões de dólares representados por notas emitidas no exterior (bonds), de acordo com a redação do art. 188-L do projeto, deveriam ser tomados como subordinados aos quirografários. Não é difícil identificar o interesse e projetar a repercussão negativa de uma situação como essa.

O segundo ponto é que essa não é a primeira vez que esse dispositivo surge no Projeto de Código Comercial. Mesmo quando o capítulo sobre insolvência transnacional não era “inspirado” na Lei Modelo da UNCITRAL, o art. 1075 da minuta produzida pela comissão de juristas do Projeto de Lei do Senado Federal trazia redação semelhante. É possível, assim, que o objetivo do legislador seja realmente dar prioridade aos credores locais sobre os estrangeiros. Mas nesse caso, é de se perguntar se foram sopesadas as consequências caso outros países decidissem aplicar um regime semelhante aos credores brasileiros. O projeto de Código Comercial formaliza um regime discriminatório do crédito estrangeiro que de certa forma sinaliza valores do Estado brasileiro.

Finalmente, a Lei Modelo da UNCITRAL foi completamente alterada na redação proposta no Projeto. Pequenas adaptações podem ser aceitáveis ou até mesmo bem-vindas. Mas por que um país se proporia a adotar uma Lei Modelo – cuja incorporação com o mínimo de modificações está na essência de sua utilidade – alterando-os significativamente? Sem justificativa aparente, contudo, o projeto inova em conceitos essenciais como o de centro de interesses principais, por exemplo, e estabelece regras que não só não pertencem à Lei modelo, como não parecem fazer sentido mesmo se analisadas somente sob o enfoque nacional: imagine-se que pelo art. 188-S (sem nenhum paralelo na Lei Modelo, obviamente) o Ministério Público passa a poder requerer a falência de uma empresa brasileira, independentemente de qualquer hipótese de insolvência, caso seja aberto um processo falimentar no exterior. Se o dispositivo já estivesse em vigor à época da crise da General Motors nos Estados Unidos, ela poderia ter sua falência decretada também no país, com consequências perniciosas à General Motors do Brasil, empresa solvente e viável economicamente. A par do resultado negativo interno, as alterações nos institutos essenciais do modelo são criticáveis também sob o ponto de vista do relacionamento internacional, uma vez que o foro competente para a apresentação de críticas e propostas de mudança é a sessão pública da UNCITRAL.

O grande consenso quanto ao Projeto de Código Comercial até este ponto é justamente o despertar da consciência de que o Direito das Empresas é mais importante e complexo do que era a percepção geral antes de sua proposição. Essa experiência não pode ser desconsiderada e demanda profundidade no tratamento das questões envolvidas. Se o aprimoramento do regime institucional pode efetivamente auxiliar na solução da crise em que vivemos, não se pode perder de vista que toda mudança cobra seu preço. E que esse preço será pago por toda a sociedade.

[1] “Article 13. Access of foreign creditors to a proceeding under [identify laws of the enacting State relating to insolvency]. Subject to paragraph 2 of this article, foreign creditors have the same rights regarding the commencement of, and participation in, a proceeding under [identify laws of the enacting State relating to insolvency] as creditors in this State. Paragraph 1 of this article does not affect the ranking of claims in a proceeding under [identify laws of the enacting State relating to insolvency], except that the claims of foreign creditors shall not be ranked lower than [identify the class of general non-preference claims, while providing that a foreign claim is to be ranked lower than the general non-preference claims if an equivalent local claim (e.g. claim for a penalty or deferred-payment claim) has a rank lower than the general non-preference claims]”(grifamos).

[2] “With the exception contained in paragraph 2, article 13 embodies the principle that foreign creditors, when they apply to commence an insolvency proceeding in the enacting State or file claims in such a proceeding, should not be treated worse than local creditors”. (grifamos)

[3] “Paragraph 2 makes it clear that the principle of non-discrimination embodied in paragraph 1 leaves intact the provisions on the ranking of claims in insolvency proceedings, including any provisions that might assign a special ranking to claims of foreign creditors.”

 

http://jota.uol.com.br/insolvencia-transnacional-e-o-projeto-de-codigo-comercial

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