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Exigência de Nota Fiscal nas Remessas de Ativo Imobilizado e Material de uso e Consumo por não Contribuinte do ICMS.

Exigência de Nota Fiscal nas Remessas de Ativo Imobilizado e Material de uso e Consumo por não Contribuinte do ICMS.
O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.116.792, (acórdão publicado no Diário de Justiça em 14.12.2010), proferiu entendimento, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que os chamados “não contribuintes” do ICMS devem proceder à emissão de Notas Fiscais para fins de locomoção de bens de ativo e material de uso e consumo.

De análise detida do julgado em questão, abstrai-se que se a matéria de fundo diz respeito à remessa interestadual realizada por matriz de instituição financeira estabelecida em São Paulo a uma de suas filiais localizadas no Estado da Paraíba. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, nesse recurso, manteve a autuação dos agentes fiscais desse Estado para fins de aplicar penalidade por falta de acompanhamento de Nota Fiscal.
Como é cediço, a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal decorre da ocorrência do fato gerador do ICMS. Salvo autorização ou obrigação estatuída em legislação em contrário, torna-se vedada a emissão de Nota Fiscal nos casos em que não há incidência do ICMS, sendo o documento fiscal assim emitido considerado inidôneo para todos os fins fiscais, situação para qual são aplicáveis severas penalidades.
Com efeito, as instituições financeiras, por não deterem em seu objeto social a comercialização de mercadorias e/ou a consecução de serviços expressamente abarcados pela incidência do ICMS, não se configuram como sendo contribuintes desse imposto.
Inobstante, em caso de transferência de ativo permanente, ainda que sob a ótica dos contribuintes do ICMS, não há a incidência de tal imposto, mesmo que se trate de remessa interestadual. É o que se depreende do Recurso Especial STJ nº 1.125.133/SP, em sede de recurso repetitivo.
Considerando-se o Estado da Paraíba, que autuou a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS, jaz abaixo o quanto dispõe seu Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97:
“Art. 587. A circulação de bens do ativo e material de uso e consumo entre os estabelecimentos de uma mesma instituição financeira será documentada pela Nota Fiscal, modelo 1.”
Com base na redação acima reproduzida, denota-se que estaria compreendida a obrigação de emissão de Nota Fiscal por não contribuinte em situação em que não incide o ICMS, não sendo caso, portanto, de inidoneidade do documento fiscal.
Nos autos do Recurso Especial nº 1.116.792 ora ventilado, consoante entendimento proferido pelo voto vencedor do douto Ministro Luiz Fux, embasado nos artigos 175, § único e 194, § único do CTN, “os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal (…)”. Segundo a decisão em apreço, sobressai razoabilidade e proporcionalidade à norma jurídica que tão só exige emissão de Nota Fiscal para fins de acompanhamento dos bens da pessoa jurídica, independentemente de contribuinte ou não, em função desse procedimento visar a instrumentalização do “pleno exercício do poder-ministração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação”, ou seja, do poder de polícia do Estado.
Não bastasse a abusividade de interpretação nessa linha, consta do relatório de referido Recurso Especial, entretanto, que a instituição financeira autuada aventou a questão afastando a aplicabilidade da legislação paraibana, vez que se trata de remessa efetuada por pessoa jurídica domiciliada em São Paulo, argumento que não foi objeto de análise por parte do STJ.
Nesse liame, é dever mencionar que o STJ não se ateve a um dos pilares e mais elementares princípios tributários: a territorialidade.
Segundo o artigo 102 do CTN, “a legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União”. Preliminarmente, notório que em se tratando de ICMS, salvo o regime da substituição tributária, deve-se sempre observar a legislação de origem, ou seja, a legislação a que está subordinada a pessoa que pratica a operação – logo, o remetente.
Diante da perspectiva da territorialidade, ganha importância a atribuição conferida ao CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), que ratifica os Convênios, Ajustes e Protocolos no intuito de unificar a legislação estadual quanto ao ICMS, atingindo, portanto, o que disciplina o artigo 199 do CTN, que estabelece a mútua assistência entre os entes tributantes.
Sendo assim, somente uma norma editada por determinado estado da Federação amparada por acordo exarado no âmbito do CONFAZ é que teria competência para produzir efeitos coercitivos contra pessoa jurídica de outro estado, como pretende fazer crer a decisão em análise.
Por presumir-se que no caso envolvendo a emissão de Nota Fiscal por não contribuinte, a única possibilidade de atendimento ao que se exige seria através de aquisição de Nota Fiscal avulsa, vale notar que o fornecimento desse documento fiscal pelas Unidades Federadas não é obrigatório, sendo mera faculdade, como preleciona o Convênio ICMS S/N de 1970, que disciplina a matéria (cláusula dezenove, § 3º). Assim sendo, cumpre ressaltar que o Estado de São Paulo não disponibiliza Nota Fiscal avulsa às empresas domiciliadas em seu território, como é o caso. Logo, mesmo que a instituição financeira queira atender a legislação paraibana, operacionalmente isso se faz impossível.
Não bastasse a inexistência de Nota Fiscal avulsa em São Paulo, a Consultoria Tributária desse Estado, por meio da Solução de Consulta nº 620/90, já se manifestou no sentido de que “os bancos, enquanto adstritos às operações de ordem financeira, creditícia e afins que lhes são próprias, não se personificam como contribuintes do ICMS, ressalvados os casos de importação. Com isto, não se obrigam à inscrição no cadastro dos contribuintes deste Estado, podendo utilizar, para movimentação de materiais de consumo e bens do ativo permanente entre seus locais de atividade, documento interno que, recomenda-se, contenha informação sobre remetente e destinatário, data da operação, discriminação dos objetos, número de volumes e características do transporte.” Frise-se que tentativa de requerer inscrição estadual em São Paulo para fins de emissão de nota por instituição bancária será malograda, haja vista que no entendimento de São Paulo, bancos não são contribuintes do ICMS e, desta feita, não deverão ser assim inscritos, salvo hipótese de pretensão em praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação que, sabidamente, não é a situação.
Diante de tal entendimento, verificamos que outras Unidades da Federação, como Mato Grosso, em casos análogos em que bens são destinados a seus contribuintes por pessoas jurídicas não contribuintes com sede em São Paulo, dispensaram a emissão de Nota Fiscal, justamente em razão da legislação paulista – competente para esclarecer o tipo de documento que a empresa paulista deve emitir – não dispor de Nota Fiscal avulsa (Solução de Consulta nº 100/2007- GCPJ/SUNOR).
Nesses termos, tomando como exemplo a operação examinada pelo STJ, ante à impossibilidade operacional em emitir Nota Fiscal para fins de acompanhamento dos bens do ativo da empresa paulista para a filial paraibana, se afigura temerária a ideia de que todas as transferências de ativo ou material de uso e consumo por não contribuinte sem Nota Fiscal sejam autuadas na entrada em território paraibano e em outros Estados em que haja previsão normativa similar à legislação da Paraíba.
A despeito do vício contido na decisão proferida nesse Recurso Especial em comento, a propositura de medida judicial cabível a fim de mitigar eventuais questionamentos fiscais se afigura pertinente, urgindo informar, todavia, que por conta do precedente ora examinado, as chances de êxito de eventual demanda com tal causa de pedir seriam remotas.
Resta aguardar a manifestação do STJ quanto aos embargos de declaração opostos contra a referida decisão, na ânsia de que esse Tribunal elimine a gritante disparidade jurídica que instituiu e aí então haja decisão em sede de recurso repetitivo abordando a discussão quanto à emissão de Nota Fiscal e o princípio da territorialidade.
O Departamento Tributário de “Felsberg e Associados” permanece à disposição para esclarecimentos adicionais julgados necessários.

Atenciosamente,

DEPARTAMENTO TRIBUTÁRIO
FELSBERG E ASSOCIADOS
A presente publicação possui caráter exclusivamente informativo, não contém qualquer opinião, recomendação ou aconselhamento legal do Felsberg e Associados a respeito dos temas aqui abordados.

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