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A irretroatividade do reajuste da contribuição previdenciária e a necessidade de se respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal

Em 23/12/2009 foi editada a Medida Provisória (MP) nº 475, publicada no Diário Oficial de 24/12/2009, fixando um reajuste de 6,14% (seis inteiros e quatorze centésimos por cento) sobre os benefícios mantidos pela Previdência Social, a ser aplicado pelas empresas a partir de 1º/01/2010.

Contudo, a aplicação desse reajuste da contribuição devida à Previdência Social já no mês de janeiro/2010 fere o artigo 195, § 6º da Constituição Federal que determina que as alterações promovidas nas regras de incidência das contribuições sociais devem respeitar o prazo de 90 dias antes de serem aplicadas:

“Art. 195. (…) § 6º – As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”.”

Em função dessa regra constitucional, é descabido exigir das empresas a aplicação desse reajuste a partir de 1º/01/2010, o que somente poderia ser feito depois de transcorridos 90 dias da publicação da referida MP, ou seja, a partir de 24/03/2010.

Como o Fisco Federal vem sustentando o cabimento dessa cobrança desde 1º/01/2010 é possível que os contribuintes questionem no Poder Judiciário essa exigência relativa ao período de janeiro a março de 2010.

Outro ponto que merece atenção é o da sua conversão em Lei. A referida MP nº 475, de 23/12/2009, supostamente teria sido convertida na Lei Federal nº 12.254, de 15/06/2010, de modo que a aplicação do reajuste poderia ser mantida a partir de março de 2010. Afirma-se supostamente, porque, de fato, não houve a conversão da MP nº 475 na Lei Federal nº 12.254/2010, uma vez que os dispositivos atinentes ao reajuste da contribuição previdenciária sofreram alteração, especificamente a majoração do seu percentual para 7,72% (sete inteiros e setenta e dois centésimos por cento). O que significa que esse novo reajuste deverá respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal acima referido.

Entretanto, em manifesta contrariedade à disposição constitucional transcrita, a referida Lei Federal determinou a aplicação do reajuste de 7,72% a partir de 1º/01/2010, retroagindo os seus efeitos para alcançar fatos geradores ocorridos antes de sua entrada em vigor.

Assim, a partir da edição dessa Lei não apenas o princípio da anterioridade nonagesimal foi usurpado, mas, também, o da irretroatividade da lei tributária previsto no art. 150, III, alínea “a” da CF, que assim dispõe:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;”

Diante desse contexto, entendemos ser possível o questionamento, tanto da aplicação do ajuste no período de vigência da MP, como a partir da publicação da referida Lei Federal, uma vez que não obervaram o princípio da anterioridade nonagesimal e determinam a sua aplicação sobre fatos geradores ocorridos antes de sua publicação.

Acreditamos que essa discussão reúne chances de êxito no Poder Judiciário, já que está pautada em precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceram que (i) o prazo de 90 dias da anterioridade nonagesimal somente é contado a partir da edição da MP quando há a reprodução ipisis literis dos seus dispositivos na sua Lei de conversão e, em não havendo essa identidade de conteúdos, o prazo de 90 dias reiniciará sua contagem a partir da publicação da Lei ; (ii) a impossibilidade de aplicação retroativa das leis que instituem ou alteram as contribuições sociais² .

Diante desse cenário, o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1º da MP nº 475/2010 e da Lei Federal nº 12.254/2010 é cabível, razão pela qual sugerimos a propositura de mandado de segurança preventivo com pedido de liminar para suspender imediatamente a cobrança do reajuste e assegurar que ele somente seja exigido a partir de 16/09/2010.

O Departamento Tributário de “Felsberg e Associados” permanece à disposição para esclarecimentos adicionais julgados necessários.
Atenciosamente,

DEPARTAMENTO TRIBUTÁRIO
FELSBERG E ASSOCIADOS

¹Vide, por exemplo, o Recurso Extraordinário nº 169.740.
²Exemplificativamente alude-se ao Recurso Extraordinário nº 138.284 e nº 266.602.

A presente publicação possui caráter exclusivamente informativo, não contém qualquer opinião, recomendação ou aconselhamento legal do Felsberg e Associados a respeito dos temas aqui abordados.

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